Aνεπίτρεπτη άρσης απορρήτου προσωπικών ιστολογίων

Aνεπίτρεπτη άρσης απορρήτου προσωπικών ιστολογίων

Α) Νομικό Μέρος

Στο άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο (εδ. α') και ότι νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λύγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων (εδ. β΄). Επίσης στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α του Σ. Το άρθρο 19 κατοχυρώνει την ελευθερία και το απόρρητο κάθε μορφής ιδιωτικής (μη δημόσιας) επικοινωνίας, και ειδικότερα προστατεύει την ελευθερία και το απόρρητο του μηνύματος κάθε προσωπικής ή επαγγελματικής επικοινωνίας, την οποία το υποκείμενο του δικαιώματος - αποστολέας εννοεί και επιθυμεί ως μυστική ή εμπιστευτική, ενώ το μήνυμα καθεαυτό προστατεύεται από το άρθρο 14 παρ. 1 του Σ., το οποίο κατοχυρώνει την ελευθερία του προσώπου για διαμόρφωση, έκφραση και διάδοση της γνώμης του με κάθε τρόπο και μέσο (προφορικά, γραπτά, ηλεκτρονικά κ.λπ.). Κατά ορθότερη γνώμη, το απόρρητο καλύπτει (εκτός από το περιεχόμενο) και το γεγονός της επικοινωνίας, το οποίο τελεί σε άμεση σύνδεση και άγει σε αποκάλυψη του περιεχομένου αυτής, ώστε να απαγορεύεται στους φορείς δημόσιας εξουσίας και σε ιδιωτικές επιχειρήσεις παροχής, κατά κρατική παραχώρηση, ταχυδρομικών ή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών να λαμβάνουν γνώση και να γνωστοποιούν σε τρίτους, δημόσιες αρχές ή ιδιώτες, τόσο το περιεχόμενο όσο και τα εξωτερικά στοιχεία που προσδιορίζουν και αποκαλύπτουν την πραγματοποίηση της ιδιωτικής επικοινωνίας (αριθμοί κλήσεων, ονόματα αποστολέα και αποδέκτη κ.λπ.). Το απόρρητο της επικοινωνίας ισχύει ανεξάρτητα από τον παράνομο και εγκληματικό ή όχι χαρακτήρα του περιεχομένου της, όπως σαφώς υπονοείται και προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β' και 3 του Σ., που προβλέπουν τη δυνατότητα άρσης του απορρήτου (και) για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων και απαγορεύουν τη χρήση αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των άρθρων 19, 9 και 9Α του Σ.. Η επικοινωνία μέσω διαδικτύου είναι, καταρχήν, δημόσια και δεν καλύπτεται από το απόρρητο του άρθρου 19 Σ., εκτός αν ο συνδρομητής και διαχειριστής ιστολογίου έχει επιλέξει (κατά τη σύνδεσή του ή αργότερα) κατάλληλα τεχνικά μέτρα (κωδικούς πρόσβασης, κωδικούς ασφαλείας κ.λπ.), ώστε να εξασφαλίζει τα στοιχεία της μυστικότητας ή εμπιστευτικότητας στην ηλεκτρονική επικοινωνία με τους επισκέπτες του ιστολογίου του, καθορίζοντας μόνο ο ίδιος πόσα και ποια άτομα θα εισέρχονται σ’αυτό και αν θα έχουν δυνατότητα διατύπωσης μηνυμάτων ή σχολίων στο περιεχόμενο του ιστολογίου. Εξάλλου, κατά την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β' του Σ., ο    ειδικός περιορισμός του απορρήτου της επικοινωνίας εισάγεται μόνο με νόμο (τυπικό ή ουσιαστικό), μπορεί να εφαρμόζεται μόνο  από  τη  δικαστική  αρχή  (και όχι από  διοικητικά όργανα), επιτρέπεται μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα  σοβαρών  εγκλημάτων  (και  όχι  εγκλημάτων μικρότερης ποινικής απαξίας) και πρέπει να συνοδεύεται από εγγυήσεις, που περιστέλλουν τις συνέπειες άσκησής του στο αναγκαίο μέτρο και αποτρέπουν την πρόσβαση στην επικοινωνία προσώπων άλλων από τα μνημονευόμενα στη δικαστική απόφαση για περιορισμό του απορρήτου (βλ. Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα έκδοση 2012 σελ. 353 επ. αρ. 534, 536,537,540, 540α' και 542, Χρυσόγονο, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα έκδ. 2006 σελ. 256-260, Ν. Λίβο ΠΧρ. ΜΖ σελ. 737 επ.. Αρ. Χαραλαμπάκη ΝοΒ 50 σελ. 1069 επ.).

Η ελευθερία γνώμης και πληροφορίας του άρθρου 14 παρ. 1 του Σ. αναφέρεται μόνο στις σχέσεις του προσώπου με τους φορείς δημόσιας εξουσίας (και όχι με ιδιώτες), τελεί υπό τη γενική συνταγματική επιφύλαξη της τήρησης των νόμων, εμπεριέχει την κριτική καθεαυτή ανεξάρτητα από το αντικείμενό της, δεν περιλαμβάνει την ελευθερία προσβολής της τιμής άλλων (που κατοχυρώνεται από το άρθρο 5 παρ. 2 εδ. α' του Σ. και προστατεύεται ποινικά από τα άρθρα 361 επ. του ΠΚ) και μπορεί να υποβληθεί σε θεμιτούς και αναγκαίους νομοθετικούς περιορισμούς απαγόρευσης και κολασμού πράξεων, που υπονομεύουν ή αντίκεινται στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 του Σ., κατά την οποία η Ελλάδα, ακολουθώντας τους γενικούς κανόνες του διεθνούς δικαίου, επιδιώκει την εμπέδωση της ειρήνης, της δικαιοσύνης, καθώς και την ανάπτυξη των φιλικών σχέσεων μεταξύ λαών και κρατών (βλ. Π. Δαγτόγλου ο.π. σελ. 411 επ. αρ. 603, 619, 621, 622, 625. 627 κατ 632).

Η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. β' του Σ., κατά την οποία η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη και η οποία προστατεύει την ιδιωτική και οικογενειακή σφαίρα (πλην του ασύλου της κατοικίας, της ελευθερίας της επικοινωνίας και της ελευθερίας της θρησκευτικής συνείδησης, που κατοχυρώνονται από ειδικές συνταγματικές διατάξεις), απαγορεύει, μεταξύ άλλων, την οπτική ή ακουστική παρακολούθηση ή καταγραφή με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο της ιδιωτικής ζωής, εκτός από ενέργειες που επιχειρούνται στο νόμιμο πλαίσιο για τη διερεύνηση, αποκάλυψη και δίωξη σοβαρών εγκλημάτων (βλ. Π. Δαγτόγλου ο.π. σελ. 332 αρ. 498 επ.).

Η νέα διάταξη του άρθρου 9^Α του Σ. (τροποποίηση έτους 2001), κατά την οποία καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει ..., κατοχυρώνει την πληροφοριακή αυτοδιάθεση και προστατεύει τα προσωπικά δεδομένα, ενώ, όπως ήδη αναφέρθηκε, η επίσης νέα διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ. απαγορεύει τη χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των άρθρων 9, 9^Α και 19 του Σ.

Εξάλλου, με τα άρθρα 4 και 5 του ν. 2225/1994 (εκτελεστικός του άρθρου 19 του Σ.), για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας... όπως αυτός μεταγενέστερα τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τους ν. 3115/2003, 3606/2007, 3658/2008, 3666/2008 και 4042/2012, ορίστηκαν οι περιπτώσεις, οι όροι και η τηρητέα διαδικασία άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων και για λόγους εθνικής ασφάλειας. Ειδικότερα στο άρθρο 4 προβλέπονται περιοριστικά τα εγκλήματα, για τα οποία επιτρέπεται άρση απορρήτου και ορίζεται : α) ότι η άρση του απορρήτου διατάσσεται με αιτιολογημένο βούλευμα του αρμόδιου καθ’ύλην και κατά τόπον συμβουλίου Εφετών ή Πλημμελειοδικών μόνο αν διαπιστωθεί ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτή, ύστερα από σχετική αίτηση του εισαγγελέα που εποπτεύει ή ενεργεί προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και του ανακριτή που ενεργεί τακτική ανάκριση για τα μνημονευόμενα εγκλήματα, β) ότι η άρση στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων, τα οποία έχουν σχέση με την ερευνώμενη υπόθεση ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν τον κατηγορούμενο ή προέρχονται από αυτόν ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του και γ) ότι σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις την άρση μπορεί να διατάξει ο εισαγγελέας που ενεργεί την προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής που ενεργεί την τακτική ανάκριση, υποχρεούμενοι να εισαγάγουν μέσα σε τρεις ημέρες το ζήτημα στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο. Επίσης στο άρθρο 5, μεταξύ άλλων, ορίζεται : α) ότι η χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους δέκα μήνες, β) ότι το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, που έγινε γνωστό λόγω άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο στοιχείο σχετικό μ'αυτή απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητας, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική ή πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθοριστεί με τη διάταξη και γ) ότι, κατ'εξαίρεση, η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί να επιτρέψει, με αιτιολογημένη νεότερη διάταξή της, να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία για τη διακρίβωση άλλου ιδιαίτερα σοβαρού εγκλήματος από τα αναφερόμενα στο άρθρο 4, καθώς και για υπεράσπιση κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα. Ακόμη πρέπει να αναφερθεί ότι στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3115/2003 (ΚΝοΒ τόμος 55 σελ. 234 επ.) σημειώνεται, μεταξύ άλλων, ότι η προστασία του απορρήτου καταλαμβάνει τόσο το περιεχόμενο όσο και το γεγονός της επικοινωνίας και δεσμεύει όχι μόνο τις δημόσιες αρχές, αλλά και τους ιδιώτες που παρέχουν τηλεπικοινωνιακές και ταχυδρομικές υπηρεσίες.

Η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ., κατά την οποία απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί (από δημόσιες αρχές ή ιδιώτες) κατά παράβαση των άρθρων 19, 9 και 9^Α του Σ., όπως γίνεται γενικά δεκτό στη συνταγματική θεωρία, είναι κανονιστικά πλήρης με άμεση εφαρμογή, εισάγεται απευθείας στο σύστημα όλων των κωδίκων ή άλλων δικονομικών νόμων, δεσμεύει όλα τα κρατικά όργανα ανεξάρτητα από την έκδοση ή όχι σχετικού νόμου και ισχύει σε όλες τις δικαστικές, διοικητικές ή πειθαρχικές διαδικασίες. Η εν λόγω απαγόρευση δεν αφορά αυτονοήτως αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με σύννομη άρση του απορρήτου κατά τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 4 και 5 του ν. 2225/1994. Με τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ. εισάγεται περιορισμός στο δικαίωμα απόδειξης ως ειδικότερης έκφανσης του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας, που κατοχυρώνεται (με επιφύλαξη νόμου) στο άρθρο 20 παρ. 1 του Σ., και συγχρόνως εισάγεται περιορισμός σε δικαιώματα των οποίων επιδιώκεται εκάστοτε δικαστική προστασία, που ενδέχεται να έχουν απόλυτη συνταγματική κατοχύρωση, όπως η ζωή, η τιμή, η ελευθερία (με στενή έννοια) κ.λπ.. Σε ακραίες μόνο περιπτώσεις είναι συνταγματικώς επιτρεπτή η κάμψη του κανόνα της μη χρήσης αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των άρθρων 19, 9 και 9^Α του Σ., εφόσον η μη χρήση αυτών αποκλείει την απόδειξη γεγονότων και οδηγεί σε ιδιαίτερα σοβαρή προσβολή άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων, όπως είναι το δικαίωμα απόδειξης της αθωότητας κατηγορουμένου ιδίως για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα, και μόνο εφόσον η εν λόγω προσβολή, λόγιο της φύσης ή/και της βαρύτητάς της, συνιστά ταυτόχρονα και προσβολή της ανθρώπινης αξίας, η οποία προστατεύεται από τη θεμελιώδη και μη αναθεωρήσιμη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Σ., που ορίζει ότι ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. Η διάταξη δε αυτή μπορεί να λειτουργήσει ως συνταγματικό θεμέλιο για την, καταρχήν, απαγόρευση της χρήσης αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση και άλλων συνταγματικών διατάξεων, οι οποίες κατοχυρώνουν θεμελιώδη δικαιώματα ή αρχές που δεν μνημονεύονται στην απαγόρευση της διάταξης του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ., όπως είναι η ζωή, η προστασία κατά βασανιστηρίων κ.λπ.. Η δικαστική αξιολόγηση και στάθμιση για τη συνδρομή ή μη στη συγκεκριμένη περίπτωση δικονομικής κατάστασης ανάγκης, που δικαιολογεί, κατ’εξαίρεση, τη χρήση αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν παράνομα, λόγω προσβολής της ανθρώπινης αξίας σε περίπτωση μη χρησιμοποίησής τους, πρέπει να γίνεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται ρητά με τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. δ' του Σ. και την οποία οφείλει να σέβεται κάθε περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων είτε προβλέπεται απευθείας από το Σ. είτε προβλέπεται από νόμο, υπέρ του οποίου υπάρχει συνταγματική επιφύλαξη. Ειδικότερα, η αρχή της  αναλογικότητας  μεταξύ του περιοριστικού μέτρου και του σκοπού που προορίζεται να εξυπηρετεί ο περιορισμός, ως περιορισμός των περιορισμών που προβλέπει το Σ., επιβάλλει στον νομοθέτη : α) ο θεσπιζόμενος περιορισμός να επιδιώκει θεμιτό σκοπό, δηλαδή τον σκοπό που ορίζει ρητά η ειδική νομοθετική επιφύλαξη ή τον σκοπό που εμπίπτει στο νόημα της γενικής νομοθετικής επιφύλαξης (προστασία του κοινωνικού συνόλου ή δικαιωμάτων τρίτων), β) το προβλεπόμενο μέσο ή ο τρόπος του περιορισμού να είναι θεμιτός, γ) ο θεσπιζόμενος περιορισμός να είναι κατάλληλος και αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού, για τον οποίο εισάγεται και δ) η συγκριτική στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών, δηλαδή του αγαθού στο οποίο αποβλέπει ο περιορισμός και του αγαθού που προστατεύει το δικαίωμα, πρέπει στη συγκεκριμένη περίπτωση (in concreto) να αποβαίνει υπέρ του πρώτου. Ο δικαστικός έλεγχος δεν υπεισέρχεται στη σκοπιμότητα και περιορίζεται στη   συνταγματικότητα των σχετικών νομοθετικών επιλογών, εξετάζοντας μόνο μήπως ο περιορισμός που επέλεξε ο νομοθέτης είναι ακατάλληλος ή μη αναγκαίος ή δυσανάλογος προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Ο δεύτερος περιορισμός των συνταγματικών περιορισμών είναι, όπως γίνεται δεκτό σε θεωρία και νομολογία, η αρχή της προστασίας του πυρήνα του θεμελιώδους συνταγματικού δικαιώματος, η οποία ισχύει για κάθε νομοθετική επιφύλαξη και θεμελιώνεται στη λογική του συστήματος των περιορισμών, όριο των οποίων είναι ο ουσιαστικός πυρήνας, δηλαδή το ελάχιστο περιεχόμενο του δικαιώματος (βλ. σχετικά Π. Δαγτόγλου ο.π. αρ. 176 επ., 308 επ. και 636 επ., Δ. Τσάτσο, Συνταγματικό Δίκαιο έκδ. 1988 σελ. 177, 233, 245-250, 260 και 266, Χρυσόγονο ο.π. σελ. 57, 61-63, 83 επ., 90-95 και 256-267, Τζ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, Χρήση παρανόμων αποδεικτικών μέσων και δικαίωμα υπεράσπισης κατηγορουμένου έκδ. 2003, σελ. 54. 60, 63-64, 71, 77, 100, 103-104. 107, 117 και 119-120, Στ. Ματθία, Η Αναλογικότητα κατά το Σ., την ΕΣΔΑ και τον Χάρτη σε Ελλ.Δνη 47 σελ. 1 επ., Γ. Τσόλια, Προς ένα σύγχρονο νομικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών Ποιν.Δικ. 2005 σελ. 792 επ. και Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών... ΔίΜΜΕ 2008 σελ. 175 επ., Γ. Νούσκαλη ΠΧρ. ΞΒ σελ.246 επ.. Ανδρουλάκη ΠΧρ. ΝΖ σελ. 865 επ., Η. Αναγνωστόπουλο ΠΧρ. ΝΒ σελ. 439, Α, Τζαννετή ΠΧρ. Μ.Η σελ. 105 επ. και ΠΧρ. ΜΕ σελ. 5 επ., Σ. Τσακυράκη ΝοΒ 41 σελ. 995 επ., Ολ. ΑΠ 17/1993 και εισήγηση Δ. Κονδύλη, ΑΠ 42/2004 Ελλ.Δνη 45 σελ. 1557 επ., ΑΠ 1622/2005 ΠΧρ. ΝΣΤ σελ. 426, ΑΠ 924/2009 δημοσιευμένη στη ΝΟΜΟΣ, Α. Ζύγουρα σε ΠΧρ. ΝΗ σελ. 1013 και γνωμοδότηση ΑΔΑΕ 1/2005).

Περαιτέρω, με τον ν. 2472/1997 (για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα) είχε καθοριστεί το πλαίσιο της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και τα δικαιώματα των υποκειμένων τους, ρύθμιση που συμπληρώθηκε με το άρθρο 11 του ν. 2774/1999 (για την προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στον τηλεπικοινωνιακό τομέα). Ακολούθησε, κατ'εφαρμογή της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, ο ν. 3471/2006 (για την προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και την τροποποίηση του ν. 2472/1997). Ενώ, με τον ν. 3917/2011 (για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίων δικτύων επικοινωνίας...), ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο η Οδηγία 2006/24/ΕΚ, που τροποποίησε την προγενέστερη Οδηγία 2002/58/ΕΚ.

Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 3471/2006 (ο οποίος, κατά το άρθρο 3 αυτού, έχει εφαρμογή κατά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών στο πλαίσιο παροχής από δημόσια δίκτυα διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών), α) προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών οποιαδήποτε χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που παρέχονται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών και των διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης, όπως αυτά ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου 2 του ίδιου νόμου, στα οποία περιλαμβάνονται η ταυτότητα σύνδεσης ή του τερματικού εξοπλισμού του  συνδρομητή, οι κωδικοί πρόσβασης, ο χρόνος επικοινωνίας, τα στοιχεία εντοπισμού του τερματικού εξοπλισμού του χρήστη κ.λπ. και β) η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Σ.. Ενώ, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, απαγορεύεται η ακρόαση, υποκλοπή ή άλλο είδος παρακολούθησης ή επιτήρησης των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά από τον νόμο. Επίσης στο άρθρο 5 αυτού, το οποίο ορίζει τους κανόνες επεξεργασίας των προσωπικών  δεδομένων  και των  δεδομένων  κίνησης  και θέσης, προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι ο φορέας παροχής δημοσίου δικτύου ή και διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιεί τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα και τα δεδομένα κίνησης και θέσης ή να τα διαβιβάζει σε τρίτους για άλλους σκοπούς, εκτός αν ο συνδρομητής ή ο χρήστης έχει δώσει τη ρητή και ειδική συγκατάθεσή του, η οποία, για τη διαβίβαση των δεδομένων σε τρίτους, πρέπει να  είναι (και) έγγραφη. Στο δε άρθρο 6 προβλέπεται, μεταξύ άλλων, α) ότι τα δεδομένα κίνησης, που υποβάλλονται σε επεξεργασία και αποθηκεύονται από τον φορέα παροχής δημοσίου δικτύου ή και διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών υπηρεσιών, καταστρέφονται ή καθίστανται ανώνυμα με κατάλληλη κωδικοποίηση και β) ότι, κατ'εξαίρεση, επιτρέπεται χωρίς (προηγούμενη) συγκατάθεση του συνδρομητή ή χρήστη η επεξεργασία των δεδομένων θέσης από τους εν λόγω φορείς, προκειμένου να παρέχουν στις αρμόδιες αρχές για την αντιμετώπιση καταστάσεων ανάγκης τις αναγκαίες πληροφορίες για τον εντοπισμό του καλούντος και μόνο γι'αυτόν τον συγκεκριμένο σκοπό. Τέλος, για τους σκοπούς του ν. 3471/2006 ως «επικοινωνία» νοείται κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών μέσω μίας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ενώ ως «Δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών» νοείται το δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών, που χρησιμοποιείται εξ ολοκλήρου ή κυρίως για την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (άρθρο 2 παρ. 5 και 10). Όπως δε σημειώνεται στη σχετική αιτιολογική έκθεση (βλ. ΚΝοΒ τόμος 54 σελ. 1071), α) ως επικοινωνία κατά το άρθρο 2 του ν. 3471/2000 θεωρείται και η παρεχόμενη μέσω διαδικτύου, καθώς και οι πληροφορίες που μεταβιβάζονται μέσω των υπηρεσιών πολυμέσων, διαλογικής τηλεόρασης και βίντεο κατά παραγγελία, εφόσον αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη και β) ότι, ως προς την προστασία των επικοινωνιών, οι διατάξεις του εν λόγω νόμου συμπληρώνουν τις προϋπάρχουσες σχετικές διατάξεις του ν. 2225/1994, του ν. 3115/2003 και των νομοθετημάτων που εκδόθηκαν κατ'εξουσιοδότησή τους.

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 3917/2011, κατά παρέκκλιση των σχετικών διατάξεων του ν. 3471/2006 (που προβλέπουν, καταρχήν, τη διατήρηση και επεξεργασία από τους παρόχους των δεδομένων της επικοινωνίας των συνδρομητών και χρηστών μόνο για τους σκοπούς μετάδοσης και χρέωσης αυτής, καθώς και την καταστροφή ή την ανωνυμοποίησή τους με τη λήξη της επικοινωνίας), οι πάροχοι διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημόσιου δικτύου επικοινωνιών υποχρεούνται να διατηρούν τα δεδομένα του άρθρου 5 του ίδιου νόμου, όταν αυτά παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία από αυτούς κατά την παροχή των υπηρεσιών επικοινωνιών, ενώ απαγορεύεται η διατήρηση δεδομένων που αποκαλύπτουν το περιεχόμενο των επικοινωνιών. Κατά το άρθρο 4 αυτού, τα δεδομένα του άρθρου 5 παρέχονται μόνο στις αρμόδιες αρχές, σύμφωνα με τη διαδικασία, τις προϋποθέσεις και τους όρους πρόσβασης που ορίζονται στον ν. 2225/1994. Ενώ, κατά το άρθρο 5 (που ορίζει τις διατηρούμενες κατηγορίες δεδομένων), μεταξύ άλλων, διατηρούνται : α) ως δεδομένα αναγκαία  για την  ανίχνευση και τον προσδιορισμό της πηγής επικοινωνίας, όσον αφορά την πρόσβαση στο διαδίκτυο και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και τηλεφωνίας μέσω διαδικτύου, αα) ο αποδοθείς κωδικός ταυτότητας χρήστη, ββ) ο κωδικός ταυτότητας χρήστη και ο τηλεφωνικός αριθμός που δίνονται σε κάθε επικοινωνία που εισέρχεται στο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο και γγ) το ονοματεπώνυμο και η διεύθυνση του συνδρομητή ή εγγεγραμμένου χρήστη, στον οποίο είχε αποδοθεί κατά τον χρόνο επικοινωνίας διεύθυνση IP (πρωτοκόλλου διαδικτύου), κωδικός ταυτότητας χρήστη ή αριθμός τηλεφώνου. Και β) ως δεδομένα αναγκαία για τον προσδιορισμό της ημερομηνίας, ώρας και διάρκειας της επικοινωνίας, όσον αφορά την πρόσβαση στο διαδίκτυο και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και τηλεφωνίας μέσω διαδικτύου, αα) η ημερομηνία και η ώρα σύνδεσης και αποσύνδεσης με το διαδίκτυο με βάση συγκεκριμένη ωριαία ζώνη, καθώς και η διεύθυνση πρωτοκόλλου του διαδικτύου (IP), είτε δυναμική είτε στατική, που απέδωσε στην επικοινωνία ο πάροχος υπηρεσιών πρόσβασης στο διαδίκτυο, καθώς και ο κωδικός ταυτότητας χρήστη του συνδρομητή ή εγγεγραμμένου χρήστη και ββ) η ημερομηνία και η ώρα σύνδεσης και αποσύνδεσης με την υπηρεσία ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ή τηλεφωνίας μέσω διαδικτύου, με βάση συγκεκριμένη ωριαία ζώνη. Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 του ν. 3917/2011, ως «δεδομένα» ορίζονται τα δεδομένα κίνησης και θέσης και τα συναφή δεδομένα που είναι αναγκαία για την αναγνώριση του συνδρομητή ή χρήστη και ως «κωδικός ταυτότητας χρήστη» ορίζεται ο μοναδικός αναγνωριστικός κωδικός που αποδίδεται σε κάθε πρόσωπο, όταν καθίσταται συνδρομητής ή εγγράφεται σε κάποια υπηρεσία πρόσβασης στο διαδίκτυο ή επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου.

Κατά το άρθρο 1 του εν λόγω νόμου, η υποχρέωση διατήρησης των δεδομένων καθιερώνεται, προκειμένου αυτά να καθίστανται διαθέσιμα στις αρμόδιες αρχές για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, όπως τα εγκλήματα αυτά ορίζονται στο άρθρο 4 του ν. 2223/1994, ενώ δεν εμπίπτει στο πεδίο ισχύος αυτού το περιεχόμενο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και οι   πληροφορίες, στις οποίες η πρόσβαση πραγματοποιείται με τη χρήση δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Τέλος, στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3917/2011 (ΚΝοΒ τόμος 59 σελ. 158 επ.) σημειώνονται, μεταξύ άλλων, και τα ακόλουθα : Ότι η διατήρηση των δεδομένων της επικοινωνίας αποσκοπεί, σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 του Σ., στη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, καθώς, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ, η σχετική υποχρέωση αποσκοπεί στη διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη σοβαρών ποινικών αδικημάτων, όπως ορίζονται βάσει του εθνικού δικαίου των κρατών μελών. Ότι η διατήρηση των δεδομένων της επικοινωνίας δεν συνιστά ανακριτική πράξη, αφού αυτά παραμένουν στα αρχεία του παρόχου, δεν υποβάλλονται σε επεξεργασία και γνωστοποιούνται στις αρμόδιες αρχές μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες του εκτελεστικού νόμου του άρθρου 19 παρ. 5 του Σ. Ότι η ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών διενεργείται κατά το άρθρο 4 του ν. 2225/1994, όπως εκάστοτε ισχύει, για τη διακρίβωση των εκεί αναφερομένων εγκλημάτων στο πλαίσιο ανάκρισης ή προανάκρισης και ότι  δεν  επιτρέπεται προληπτική  επεξεργασία των διατηρουμένων δεδομένων, η οποία θα προσέκρουε στο άρθρο 19 του Σ. και στην αρχή της αναλογικότητας.  Ότι η επεξεργασία των πληροφοριών που προκύπτουν από τα δεδομένα αυτά επιτρέπεται μόνο εφόσον διαταχθεί η διενέργεια της ανακριτικής πράξης της άρσης του απορρήτου σε βάρος συγκεκριμένου προσώπου για την τέλεση συγκεκριμένου εγκλήματος και ότι, σε αντίθετη περίπτωση, η διεξαγόμενη ανακριτική πράξη είναι μη νόμιμη και άκυρη. Ότι στα διατηρούμενα δεδομένα οπωσδήποτε δεν εμπίπτουν το περιεχόμενο της επικοινωνίας και η ιστοσελίδα, καθώς και οι πληροφορίες που παράγονται από την επικοινωνία μέσω διαδικτύου, όπως προβλέπεται και στο άρθρο 2 παρ. 2 της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ. Και ότι τα διατηρούμενα δεδομένα, ως εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, συνθέτουν, μαζί με το περιεχόμενο της επικοινωνίας, υπό ευρεία έννοια την έννοια του απορρήτου της επικοινωνίας και απολαμβάνουν της συνταγματικής προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως ορίζεται και στο άρθρο 4 του ν. 3471/2006.

Β) Τεχνικό Μέρος

Περαιτέρω, σε σχέση με το Διαδίκτυο (Internet) και τη λειτουργία του πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα : Το διαδίκτυο είναι ένα ανοικτό, μη ιεραρχικό και συνδεόμενο σύνολο - σύστημα δικτύων, όπως εκείνα που χρησιμοποιούν το πρωτόκολλο ελέγχου εκπομπής (Transmission Control Protocol-TCP) και το πρωτόκολλο διαδικτύου ( Internet Protocol - IP). Κύριο χαρακτηριστικό του Διαδικτύου είναι ότι δεν υπάρχει σ'αυτό ένας συντονιστικός κεντρικός υπολογιστής ή ένα συντονιστικό κέντρο, αλλά υπάρχουν πολλοί κεντρικοί υπολογιστές (host computers, servers κ.λπ.), οι οποίοι συνδέονται   μεταξύ τους με επίγεια και δορυφορικά επικοινωνιακά συστήματα και δικτυώνονται σε πολλές κατευθύνσεις διαμορφώνοντας συνολική εικόνα ηλεκτρονικού πλέγματος με συνεχή ροή δεδομένων μέσα στο σύστημα, τα οποία δεν αποστέλλονται με μορφή αναμετάδοσης από πομπό σε δέκτη, αλλά διαχέονται σε όλες τις γραμμές του παγκοσμίου διαδικτυακού πλέγματος. Ο χρήστης συνδέεται με το διαδίκτυο μέσω των φορέων παροχής πρόσβασης (Internet Service Providers), η  δε σύνδεση  με αυτούς γίνεται μέσω μίας συσκευής (modem) και του τηλεφωνικού δικτύου, δηλαδή ο χρήστης, αφού καλέσει έναν αριθμό του παρόχου και πετύχει τη σύνδεση, εισέρχεται στο Διαδίκτυο, όπου κινείται πλέον ελεύθερα, εκτελώντας τις ενέργειες που ο ίδιος επιλέγει. Τα ιστολογία (blogs) είναι διαδραστικά διαδικτυακά ημερολόγια, που περιλαμβάνουν υπερζεύξεις (hyperlinks) και καταχωρήσεις απόψεων και έχουν ως βασική μονάδα τις καταχωρήσεις, δηλαδή στήλες με περιεχόμενο που ανανεώνεται, ενώ οι ιστότοποι (websites) έχουν ως βασική μονάδα ιστοσελίδες (web pages), δηλαδή στήλες με σταθερό περιεχόμενο. Κατά την περιήγηση στο διαδίκτυο ο χρήστης επισκέπτεται με τη βοήθεια ειδικών προγραμμάτων (browsers) τις ιστοσελίδες άλλων χρηστών, πληκτρολογώντας την επιθυμητή διεύθυνση, η οποία αντιστοιχεί στην αριθμητική εκδοχή της διεύθυνσης που περιέχει το πρωτόκολλο του Διαδικτύου και αποτελείται από σύνολο λέξεων που συνήθως ανταποκρίνονται και στην ταυτότητα του κατόχου της ιστοσελίδας. Επίσης ο χρήστης μπορεί να μετέχει σε ομάδες συζήτησης   (news groups), όπου διεξάγονται συζητήσεις και δημοσιεύονται ειδήσεις με αποστολή προς την ομάδα ηλεκτρονικών μηνυμάτων, τα οποία μπορούν να αναγνωστούν από όλα τα μέλη που έχουν εγγραφεί ως συνδρομητές σ'αυτή. Οι πάροχοι συνδέονται με ισχυρούς υπολογιστές - διακομιστές και παρέχουν συνήθως στους συνδρομητές τους διεύθυνση και λειτουργία ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail),     συμμετοχή σε ομάδες συζήτησης, διαδικτυακά αναμεταδιδόμενες συζητήσεις (Internet Relay Chat -IRC) και περιήγηση στον παγκόσμιο ιστό, ενώ πολλοί πάροχοι φιλοξενούν στους υπολογιστές τους τις ιστοσελίδες που έχει δημιουργήσει ο συνδρομητής τους, ο οποίος αποκτά έτσι και ενεργητική  παρουσία στο δίκτυο με δική του ηλεκτρονική διεύθυνση. Έτσι οι πάροχοι πρόσβασης στο Διαδίκτυο, εκτός από διαμεσολαβητές δεδομένων, ασκούν έλεγχο στον ψηφιακό χώρο, όπου εντάσσονται οι χρήστες - συνδρομητές τους και τα δεδομένα που διακινούνται μέσω αυτών (παρόχων), στους οποίους αναγνωρίζεται μία οιονεί κυβερνητική λειτουργία. Στις συζητήσεις IRC οι χρήστες του Διαδικτύου  ανταλλάσσουν  μηνύματα  σε  πραγματικό  χρόνο, αφού συνδεθούν σε οποιοδήποτε, καταρχήν, κανάλι συζητήσεων, στο οποίο εισέρχονται με χρήση ψευδωνύμων και μπορούν να εμφανίζονται με όποια ταυτότητα επιθυμούν και να διαπράττουν διάφορες εγκληματικές πράξεις. Σ'αυτές τις περιπτώσεις ο εντοπισμός των δραστών δεν αποκλείεται μετά από συνεργασία των παρόχων, διασταύρωση στοιχείων, παρακολούθηση από τις ανακριτικές αρχές κ.λπ.. Στην περίπτωση των ιστοσελίδων τα δεδομένα (κείμενα, εικόνες, ήχοι κ.λπ.) ενσωματώνονται σταθερά σε υλικό φορέα τόσο στον υπολογιστή του δημιουργού τους, όσο και στον υπολογιστή του παρόχου που φιλοξενεί τα δεδομένα (Host computer). Επίσης τα δεδομένα, με την τοποθέτησή τους στην ιστοσελίδα, αποκτούν ταυτότητα προέλευσης, δηλαδή ανήκουν σε συγκεκριμένη ηλεκτρονική διεύθυνση και, στον βαθμό που η διεύθυνση αυτή μπορεί να δηλώσει τον εκφραστή του διανοητικού περιεχομένου τους, τα δεδομένα   συνδέονται με συγκεκριμένο πρόσωπο. Οι ηλεκτρονικές διευθύνσεις, όμως, που περιέχουν ψευδώνυμα, φανταστικά ονόματα, περιγραφικές ενδείξεις κ.λπ., δεν είναι πρόσφορες για τη σύνδεσή   τους με συγκεκριμένο πρόσωπο - διαμορφωτή των καταχωριζομένων σελίδων. Τέλος, το ευρύμορφο ιστολόγιο με την κατάληξη «blogspot.com» ανήκει στην εταιρεία Google Ink, που εδρεύει στις Η.Π.Α., κατά δε τη δημιουργία ιστολογίου στην Ελλάδα με φορέα παροχής υπηρεσιών Internet την Google Inc και κατά τη σχετική σύνδεση του δημιουργού του ιστολογίου με το διαδίκτυο, ο τοπικός πάροχος (Otenet κ.λπ.) παραχωρεί σ'αυτόν τον αριθμό IP, ο οποίος ακολούθως καταγράφεται στα αρχεία της Google Inc και εφεξής συνοδεύει τον δημιουργό του ιστολογίου σε κάθε ανάρτηση που πραγματοποιεί στο διαδίκτυο. Έτσι, ο αριθμός IP και όλα τα στοιχεία - ηλεκτρονικά ίχνη κάθε ανάρτησης στο διαδίκτυο καταχωρούνται μόνο και τηρούνται στα αρχεία καταγραφής (log Files) εξυπηρετητή (server) της Google Inc. Σε περίπτωση δε που η Google Inc αποκαλύψει τον αριθμό IP συγκεκριμένης ανάρτησης - καταχώρησης, με παρέμβαση της αρμόδιας ελληνικής αρχής κατά τη νόμιμη διαδικασία και με βάση τον εν λόγω αριθμό IP, είναι δυνατό να προσδιοριστεί ο τοπικός πάροχος πρόσβασης στο διαδίκτυο και μέσω αυτού να αποκαλυφθεί ο κάτοχος της συσκευής ADSL ήDialUp, που διέθετε τον σχετικό αριθμό IP κατά τον χρόνο πραγματοποίησης των επίμαχων καταχωρήσεων, ώστε να προσεγγιστεί και να ταυτοποιηθεί ο δημιουργός τους (βλ. σχετικά Κιούπη, Ποινικό Δίκαιο και Internet σελ. 21 έως 29, 35-36, 75-85 και 161-165 και I. Χοχλιούρο Θέματα ασφάλειας ηλεκτρονικών υποδομών και εφαρμογών σελ. 45 επ. και 63 επ.).

Τέλος, ως προς τα τεχνικά και λοιπά χαρακτηριστικά του συγκεκριμένου ψευδώνυμου ιστολογίου ..., πρέπει να σημειωθεί ότι καλύπτεται και προστατεύεται α) από τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 του Σ., που κατοχυρώνει την ελευθερία του προσώπου για έκφραση και διάδοση της γνώμης του με κάθε τρόπο και μέσο (και ηλεκτρονικά), β) από τη διάταξη του άρθρου 9^Α του Σ., που κατοχυρώνει την πληροφοριακή αυτοδιάθεση του προσώπου και προστατεύει τα προσωπικά δεδομένα και γ) από τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ., που απαγορεύει τη χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση (πλην των άρθρων 19 και 9) και του άρθρου 9^Α του Σ., η οποία, όπως προαναφέρθηκε, είναι κανονιστικά πλήρης με άμεση εφαρμογή, δεσμεύει όλα τα κρατικά όργανα και ισχύει σε όλες τις δικαστικές, διοικητικές και πειθαρχικές διαδικασίες. Εξάλλου, το ιστολόγιο αυτό (περιεχόμενο και εξωτερικά ή συνδετικά δεδομένα ή δεδομένα θέσης και κίνησης) προστατεύεται από τις οικείες διατάξεις των ν. 3471/2006 και 3917/2011, οι οποίες ρητά αναφέρονται και στην επικοινωνία που παρέχεται μέσω διαδικτύου και οι οποίες έχουν αναλυθεί λεπτομερώς στις οικείες θέσεις του νομικού μέρους του παρόντος κεφαλαίου. Ως εκ τούτου, τα δεδομένα που είναι αναγκαία για την ανίχνευση και τον προσδιορισμό της πηγής επικοινωνίας μέσω διαδικτύου και για την αναγνώριση και ταυτοποίηση του δημιουργού και διαχειριστή συγκεκριμένου ιστολογίου (κωδικός ταυτότητας χρήστη, ονοματεπώνυμο και διεύθυνση συνδρομητή ή εγγεγραμμένου χρήστη κ.λπ.)  παρέχονται, χωρίς προηγούμενη έγγραφη συγκατάθεση του συνδρομητή ή χρήστη, από τους φορείς παροχής στο κοινό ηλεκτρονικών υπηρεσιών μέσω διαδικτύου (παρόχους) μόνο προς τις αρμόδιες δικαστικές αρχές, σύμφωνα με τη διαδικασία, τις προϋποθέσεις και τους όρους πρόσβασης που ορίζονται στον ν. 2225/1994. Οποιαδήποτε δε αναζήτηση από δημόσιες  αρχές τέτοιων δεδομένων επικοινωνίας, που κατατείνει στον εντοπισμό και την ταυτοποίηση δημιουργού, διαχειριστή ή χρήστη ιστολογίου, πολλώ δε μάλλον καταχωρητή, ως εν προκειμένω, και παρακάμπτει τα εχέγγυα προστασίας τους που τάσσονται με τον ν. 2225/1994, είναι μη νόμιμη και άκυρη. Τα δε σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, που συλλέγονται και αντλούνται, άμεσα ή έμμεσα, χωρίς να έχουν τηρηθεί η  διαδικασία, οι όροι και οι προϋποθέσεις του ν. 2225/1994, είναι παράνομα και δεν επιτρέπεται η χρήση τους σε όλες τις δικαστικές, διοικητικές ή πειθαρχικές διαδικασίες. Επομένως, και στην προκείμενη αστική (ούτε καν ποινική) διαδικασία δεν επιτρέπεται να ληφθούν υπόψη αποδεικτικά στοιχεία που αντλούνται, άμεσα ή έμμεσα, από το επίμαχο ιστολόγιο και κατατείνουν στην αναγνώριση και ταυτοποίηση του υπεύθυνου δημιουργού και διαχειριστή του, αφού δεν έχουν τηρηθεί οι εγγυήσεις άρσης του απορρήτου του ν. 2225/1994. Δεν συντρέχει δε στην προκείμενη υπόθεση περίπτωση για κατ' εξαίρεση χρήση των παρανόμων αποδεικτικών μέσων, χάριν προστασίας άλλων δικαιωμάτων (απόδειξης γεγονότων ποινικού και πειθαρχικού ενδιαφέροντος, τιμής θιγομένων κ.λπ.), καθόσον, από την συγκριτική στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών και με βάση την αρχή της αναλογικότητας, την οποία οφείλει να σέβεται κάθε περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων, ο αποκλεισμός της χρήσης των εν λόγω μέσων δεν οδηγεί σε ιδιαίτερα σοβαρή προσβολή αυτών των δικαιωμάτων, η οποία προσβολή, λόγω της φύσης ή/και της βαρύτητας της, να συνιστά ταυτόχρονα και προσβολή της ανθρώπινης αξίας κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του Σ., οπότε και μόνο θα επιβαλλόταν η κάμψη του σχετικού κανόνα, όπως λεπτομερέστερα εκτίθεται στην οικεία θέση του νομικού μέρους.

Συνεπώς, και με δεδομένο, μάλιστα, ότι δεν υπάρχει αντικειμενική ευθύνη για το σύνολο των αναρτήσεων του συγκεκριμένου ιστολογίου, ακόμη κι εάν κρινόταν ότι είναι ο διαχειριστής του, αφού έχει ήδη κριθεί ότι δεν εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί Τύπου, δεν μπορεί να καταστεί αδιστάκτως βέβαιο ότι είναι ο συντάκτης όλων των επίμαχων αναρτήσεων, αφού δεν έλαβε χώρα νόμιμη άρση του απορρήτου των επικοινωνιών του, η οποία ούτως ή άλλως δεν επιτρέπεται να γίνει.

Περί της ιδιοκτησίας επί της λίμνης Βιστωνίδας

Περί της ιδιοκτησίας επί της λίμνης Βιστωνίδας 

Με αφορμή αυτήν την είδηση περί προσωρινής κρατήσεως του Ηγουμένου Εφραίμ Βατοπεδινού εκθέτω ένα σύντομο νομικό ιστορικό του θέματος της κυριότητας των επίδικων ακινήτων, ήτοι της Λίμνης Βιστωνίδας και της γύρω περιοχής. Δεν έχω την παραμικρή ιδέα αν η ανταλλαγή ακινήτων που έγινε γνωστή ως σκάνδαλο του Βατοπεδίου ήταν επωφελής για το ελληνικό Δημόσιο ή για την Μονή ή, γιατί όχι, και για τους δύο. Ή μήπως ήταν τέχνασμα των μεγάλων συμφερόντων για να ρίξουν την θεοπρόβλητη κυβέρνηση του Καραμανλή του Β΄ του Μικρού. Δεν μπορώ να κρίνω συνεπώς αν εκεί υπήρξε κάποιο ποινικό αδίκημα, κακουργηματική απιστία και ηθική αυτουργία σε αυτήν ας πούμε, γιατί δεν έχω επαρκή στοιχεία (αν και έχω μια άποψη ως προς το αν υπήρξε νόμιμο και ηθικό να αναλάβη την σύνταξη των σχετικών συμβολαίων η σύζυγος Υπουργού, γνωστή και ως Εθνική Συμβολαιογράφος).

Μπορώ όμως να πω μια γνώμη σχετικά με το ιδιοκτησιακό καθεστώς των επίμαχων ακινήτων, ήτοι της Λίμνης Βιστωνίδας και της σχετικής περιοχής. Το θέμα αυτό είναι καθαρά νομικό, και μάλιστα είναι μια συναρπαστική νομική ιστορία, μια κατάδυση στα μύχια και απόκρυφα του Εμπραγμάτου και της Ιστορίας Δικαίου. Αναγκαστικά παραλείπω πολλές λεπτομέρειες, ελπίζω όχι ουσιώδεις, από το πολύπλοκο και εκτενές θέμα μου, συμπαθάτε με.

Τα επίδικα ακίνητα.

Και πρώτα οι πηγές μου. Διάβασα καταρχάς τον πολυτελή τόμο “Το ιδιοκτησιακό καθεστώς της Λίμνης Βιστωνίδας“, έκδοση του Συλλόγου Φίλων Μονής Βατοπαιδίου, που περιέχει νόμους, αποφάσεις και γνωμοδοτήσεις, κυρίως από την πλευρά της Μονής. Εδώ κύριος νομικός υπερασπιστής της Μονής αναδεικνύεται ο Ι. Κονιδάρης, ο επιφανέστερος σύγχρονος Καθηγητής Εκκλησιαστικού Δικαίου. Σε αντιστάθμισμα, μελέτησα και την μελέτη του Μ. Σταθόπουλου, διακεκριμένου Ομότιμου Καθηγητή Αστικού Δικαίου στο Αθήνησι και πρώην Υπουργού Δικαιοσύνης, όπως δημοσιεύθηκε στο ΝοΒ 2009 [τόμος 57], 19, που παίρνει το μέρος του Δημοσίου. Για να μην σας κρατάω σε αγωνία, ο Κονιδάρης κάνει με τα κρεμμυδάκια τον Σταθόπουλο. Αλλά κρίνετε και μοναχοί σας με βάση αυτό το δείγμα:

Και τώρα στο θέμα μας: ας υιοθετήσουμε για λόγους ευκολίας την τεχνική των αφελών ερωτήσεων και των περισπούδαστων αποκρίσεων.

Μπορεί τάχα να επιστηριχθή δικαίωμα κυριότητας σε αυτοκρατορικά χρυσόβουλλα, σουλτανικά φιρμάνια και λοιπά εξωτικά είδη;

Τι λόγος, φυσικά και μπορεί. Καταρχάς, δεν κάνει κακό να θυμίσουμε ότι η Μονή είναι περίπου 850 χρόνια γεροντότερη του ελληνικού κράτους. Σύμφωνα εξάλλου με το άρ. 51 ΕισΝΑΚ:

Η απόκτηση κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος πριν από την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα κρίνεται κατά το δίκαιο που ίσχυε όταν έγιναν τα πραγματικά γεγονότα για την απόκτησή τους.

Συνεπώς, το ισχύον δίκαιο αναγνωρίζει το ίδιο την δικαιοπαραγωγική ισχύ όποιων νόμιμων τίτλων αναγνώριζαν και τα προηγουμένως ισχύσαντα δίκαια, ήτοι το βυζαντινορρωμαϊκό και το οθωμανικό. Και αυτό είναι απολύτως λογικό: τα ακίνητα υπήρχαν πολύ πριν από την πεπερασμένη μας ύπαρξη! [και θα εξακολουθούν να υπάρχουν όταν ο Αστικός Κώδικας και ο Εισαγωγικός του Νόμος δεν θα είναι παρά μια ανάμνηση…]

Για κάποιο μυστήριο λόγο οι μη νομικοί νόες δυσκολεύονται να συλλάβουν αυτό το απλό πραγματάκι, που έχει γίνει δεκτό με πολλές αποφάσεις εφετείων και αρεοπαγιτικές και συναντά φυσικά την ομόθυμη επιδοκιμασία της θεωρίας. Αλλά οι πρωτότυποι και παράγωγοι τρόποι κτήσεως κυριότητας που γνωρίζει ο ΑΚ και η λοιπή αστική νομοθεσία δεν είναι οι μόνοι δυνατοί ούτε οι μόνοι που ίσχυαν πάντοτε.

Στην περίπτωση που μας ενδιαφέρει, ο απώτερος αναφερόμενος τίτλος ιδιοκτησίας είναι ένας χρυσόβουλλος λόγος του αυτοκράτορα Νικηφόρου Βοτανειάτη του 1080.

Από αυτόν άρχισαν όλα.

Παρενθετικά και εγκυκλοπαιδικά σημειώνω εδώ ότι οι επίδικες περιοχές τω καιρώ εκείνω ήταν ελώδεις, ερημικές και εξαιρετικά ασήμαντες. Ό,τι πρέπει δηλαδή για παραχώρηση σε μοναχούς.

Ακολούθησαν και άλλα 2-3 χρυσόβουλλα ακόμα τον 14ο αιώνα, που βασικά επικύρωναν και επεξέτειναν τις παραχωρήσεις. Αυτά φυλάσσονται εν πρωτοτύπω στο αρχείο της Μονής και έχουν εκδοθή σε επιστημονικές σειρές από επιφανείς βυζαντινολόγους, για δε την γνησιότητά τους βεβαιώνει ο Διευθυντής του Ινστιτούτου Βυζαντινών Ερευνών του Εθνικού Ιδρύματος Ερευνών Κρίτων Χρυσοχοΐδης. Τα γράφω αυτά έκπληκτος που το Δημόσιο στην αγωγή του αμφισβητεί την ίδια την ύπαρξή τους, ζητεί να προσκομιστούν επ’ ακροατηρίου και κάτι τέτοια κουφά. Δεν ξέρω υπό τίνα ιδιότητα οι συνάδελφοι που συνέταξαν την αγωγή αμφισβητούν τους φιλολόγους που τα είδαν με τα ματάκια τους, τα έπιασαν με τα χεράκια τους και τα δημοσίευσαν, αλλά λίγη μετριοπάθεια δεν θα έβλαπτε ασφαλώς εν προκειμένω.

Τέλος, ειδικά καθ’ όσον αφορά το Άγιον Όρος, ο ισχύων Καταστατικός του Χάρτης, που είναι νόμος του ελληνικού κράτους, προβλέπει ρητώς στο άρ. 188 την αναγνώριση της ισχύος των εξωτικών ειδών που λέγαμε:

Ο παρών καταστατικός χάρτης… απορρέει δε εκ των αυτοκρατορικών χρυσοβούλλων τε και τυπικών, Πατριαρχικών Σιγιλλίων, Σουλτανικών Φιρμανίων, ισχυόντων Γενικών Κανονισμών και αρχαιοτάτων Μοναχικών θεσμών και Καθεστώτων.

Ναι, αλλά τα διατάγματα αυτά προσένεμαν κυριότητα όπως την εννοούμε εμείς ή μήπως κάτι άλλο, ας πούμε κατοχή ή επικαρπία;

Φαντάζομαι αρκεί να τα διαβάσουμε: “δωρείται τη σεβασμία Μονή Βατοπαιδίου… ωσάν δεσπόζη τούτων εις το εξής”, “η δηλωθείσα σεβασμία μονή καθέξει και νεμηθήσεται ταύτα εκτός πάσης και παντοίας επηρείας και διενοχλήσεως”, “μόνιμον και διηνεκή την κατοχήν και κυριότητα κατέχειν και νέμεσθαι τα δηλωθέντα… ανενοχλήτως παντάπασι και αδιασείστως”, “ως αν κατέχωσιν από γε του νυν και εις το εξής το κατά την λίμνην της Πορούς ευρισκόμενον βιβάριον… τέλειον και ολόκληρον”.

Δεν πρέπει να ξεχνάμε ότι η κυριότητα δεν είναι καμιά πρόσφατη νομική εφεύρεση, αλλά ανάγεται ευθέως στο κλασσικό ρωμαϊκό δίκαιο, potestas κιέτσι. Ξέρουμε για τι πράγμα μιλάμε.

Να σημειωθή εδώ ότι η εκκλησιαστική περιουσία βάσει των κανόνων του β/ρ δικαίου ήταν συν τοις άλλοις και καταρχήν αναπαλλοτρίωτη, κατά την άποψη μάλιστα που επικρατούσε μέχρι τον μεσοπόλεμο και υποστηρίζεται ακόμη οι κανόνες αυτοί είχαν περιβληθή και συνταγματική ισχύ. Εξυπακούεται επίσης ότι δεν επιτρεπόταν εις βάρος της χρησικτησία, που ούτως ή άλλως δεν χωρεί εις βάρος του Δημοσίου μετά το 1915 ή εν πάση περιπτώσει εις βάρος των Μονών από το 1926. Υπάρχουν δε δεκάδες χρυσόβουλλα που παραχωρούν γαίες, χορηγούν ατέλειες κ.τ.τ., ούτε ένα όμως που να ανακαλή κάποια παραχώρηση. Όχι παίζουμε.

Ναι, αλλά τότε δεν υπήρχαν τοπογράφοι, άρα πώς μπορούμε να ξέρουμε τα όρια των παραχωρήσεων;

Αυτή είναι μια εύλογη ένσταση, που προϋποθέτει όμως την καταφατική απάντηση στα προηγουμένως τεθέντα ερωτήματα, άρα την καταρχάς αναγνώριση της κυριότητας της Μονής. Από κει και πέρα, μπορούμε να είμαστε βέβαιοι για τον πυρήνα της έκτασης βάσει των τοπωνυμίων που χρησιμοποιούνται. Για τα ακριβή όρια εγώ προσωπικά δεν μπορώ να είμαι βέβαιος, φαίνεται όμως ότι ήταν το ελληνικό Δημόσιο, το οποίο ως συμβαλλόμενο με την Μονή αναφέρεται στα επίδικα “με τα γνωστά αυτών όρια”, χωρίς να τα εξειδικεύη περισσότερο, ενώ γνώριζε ασφαλώς τα όρια τους και δεν διαμαρτυρήθηκε για αυτά και όταν τα παρέδωσε στην Μονή το 2002. Σκέφτομαι λοιπόν ότι, αφού το Δημόσιο συνομολογεί ότι τα όρια των επιδίκων είναι γνωστά, εγώ δεν έχω κάτι να αντιτάξω.

Ναι, αλλά όταν οι Τούρκοι κατέκτησαν την Μακεδονία απέκτησαν την κυριότητα των επίδικων ακινήτων ως πολεμικής λείας.

Όχι. Το Άγιον Όρος προσκύνησε τους Σουλτάνους, ήτοι υποτάχθηκε εκουσίως σε αυτούς. Για τον λόγο αυτό, τα εδάφη που ανήκαν στις Μονές παρέμειναν στην κυριότητά τους έναντι ενός μικρού φόρου ως μούλκια και δεν περιήλθαν στην ιδιοκτησία του Σουλτάνου, δεν υπήρξαν ποτέ δηλαδή πολεμική λεία (το ίδιο ακριβώς έγινε και στις Κυκλάδες). Και όχι μόνο αυτό, αλλά όλοι οι Σουλτάνοι, με πρώτο και καλύτερο τον αγαπημένο μας Μεχμέτ Φατίχ, εγγυήθηκαν την ακεραιότητα σύμπασας της εκκλησιαστικής περιουσίας ως αναπαλλοτρίωτης. Αυτό δεν αποτελούσε, όπως εσφαλμένα λέγεται, κάποιου είδους προνόμιο που παραχωρήθηκε προς την Εκκλησία, αλλά εκπλήρωση θρησκευτικού καθήκοντος του Σουλτάνου προς τον αρχηγό ενός Λαού της Βίβλου, σύμφωνα με όσα και ο ίδιος ο Προφήτης είχε επαγγελθή. Για την ακρίβεια, οι μοναστηριακές γαίες δεν απετέλεσαν απλώς μούλκια, αλλά ειδικού τύπου αναπαλλοτρίωτες γαίες, με ειδικό καθεστώς βάσει του μουσουλμανικού ιεροδικαίου, που κωδικοποιήθηκε πλέον τον 19ο αιώνα σε σχετικούς νόμους.

Όλα αυτά δεν τα έβγαλα φυσικά εγώ από το σοφό κεφάλι μου, τα έχουν πει σε δύο γνωμοδοτήσεις, δημοσιευμένες στην Θέμιδα ΛΓ/158, ΛΕ/332 και ΛΕ/349 μεταξύ 1922 και 1925, διάφορα νομικά τέρατα της δεκαετίας του 20, Ν.Ν. Σαρίπολος, Κ. Ρακτιβάν, Κ. Πολυγένης, Γ. Στρέιτ, Κ. Ράλλης, τι να λέμε τώρα. Η πλάκα είναι ότι ο Ελευθεριάδης, νομομαθής οθωμανολόγος της εποχής και εκών άκων υπηρεσιακός συντάκτης της γνωμοδότησης στην οποία στηρίχθηκε τότε το Δημόσιο, μετέβαλε γνώμη στην συνέχεια [ή αυτήν είχε πάντα, πιο πιθανόν αυτό] και υιοθέτησε αυτούσια τα επιχειρήματα των ως άνω νομομαθών.

Ναι, αλλά πάντως το 1821 ο Σουλτάνος, χολωθείς από την συμμετοχή της Μονής στην Επανάσταση, εξεδίωξε τους μοναχούς από τα επίδικα.

Καταρχάς, αυτό πρέπει να είναι ψέματα, γιατί, όπως έχει πει και ο Μπάμπης ο Σουγιάς και το έχω διαβάσει και στα ιντερνέτς, οι καλόγεροι πάντα κοιτάζανε μόνο την κοιλιά τους και ποτέ δεν ενδιαφέρθηκαν για την χώρα και τα λοιπά και τα λοιπά. Εν πάση περιπτώσει όμως, η εκ μέρους του Σουλτάνου αρπαγή των επίδικων ακινήτων ούτε πλήρης ήταν, γιατί τους άφησε το μονύδριο σε ένα νησάκι και το δικαίωμα αλιείας, ούτε αποδεκτή έγινε, γιατί οι μοναχοί διαμαρτυρήθηκαν πολλές φορές, ούτε τίτλο ιδιοκτησίας συνιστά, για τον εξής λόγο: η Μονή όντως δεν άσκησε τις αξιώσεις της δικαστικώς για σχεδόν ένα αιώνα, για τον πολύ απλό λόγο ότι ο Σουλτάνος δεν μπορούσε να εναχθή, ενώ άλλωστε από το τότε ισχύον οθωμανικό δίκαιο προβλεπόταν αναστολή της παραγραφής των αξιώσεων της Μονής σε παρόμοιες περιπτώσεις.

Πάντως εδώ υπάρχει μία ακόμη από αυτές τις περιπτώσεις συμπλοκής νομίμου και ηθικού που εγώ προσωπικά, αλλά και οι συντάκτες της Θέμιδος το 1925 βρήκαν πολύ ενδιαφέρουσα. Ας τους δώσω λοιπόν τον λόγο αντιγράφοντας:

Εις αυτά τα ολίγα λόγια γιγαντούται, διά τους έχοντας απλούστατον έμφυτον αίσθημα δικαίου, το οποίον είναι πάντοτε εντονώτερον και επιβλητικώτερον πολλαπλής σοφίας, μία σκληρά αλήθεια συντελεσθείσης αρπαγής, υπό την οποίαν το διά πανελληνίων αγώνων αναγεννηθέν και υπάρχον Δημόσιον της Ελλάδος, κρυπτόμενον υπό την νομιμότητα της τουρκικής κτήσεως και της δι’ αυτής εις αυτό, ως διάδοχον, περιελεύσεως, ζητεί να αφαιρέση απ’ αυτών των αγωνισθέντων τα ένεκεν του απελευθερωτικού αγώνος αφαιρεθέντα απ’ αυτών υπό του καθ’ ου ο αγών δυνάστου και εν τη συνεχεία αυτού είτα ανακτηθέντα. Ήγουν το ελληνικόν Δημόσιον εξηγέρθη κατά του δυνάστου και εκάλεσεν κατ’ αυτού εις συναγερμόν τα παντοιοτρόπως κακοποιηθέντα και ληστευθέντα τέκνα του, αλλά ουχ ήττον φιλεί και τους άρπαγάς του και επιφυλάσσει υπέρ εαυτού τα προϊοντα των. Ίδε η ωμώς κατεσκληκυία αντίληψις του αισθήματος δικαίου.

Τι να λέμε τώρα, ντροπή… Ούτε νόμιμον ούτε ηθικόν.

Ο πρώτος και μόνος αμφισβητίας της κυριότητας της Μονής στα επίδικα ακίνητα εδώ και χίλια χρόνια υπήρξε το ελληνικό Δημόσιο.

Ναι, αλλά η Μονή δεν ήταν νομικό πρόσωπο κατά το οθωμανικό δίκαιο.

Ναι, και; Το οθωμανικό δίκαιο όντως δεν γνώριζε νομικά πρόσωπα, γιαυτό και σε τυχόν αγωγές ή συμβόλαια εμφανιζόταν προσωπικά ο ίδιος ο Ηγούμενος να ενάγη ή να συμβάλλεται. Σημαίνει αυτό τάχα ότι μόλις πέθαινε τα ακίνητα της μονής γίνονταν αδέσποτα ή τα κληρονομούσαν τα αδέρφια του;

Ναι, αλλά το ν.δ. του 1924 προβλέπει την απόδοση στην Μονή της αποκλειστικής κατοχής και όχι της κυριότητας.

Να πούμε λίγο την ιστορία με την σειρά. Μετά την απελευθέρωση της Θράκης το Δημόσιο κατέλαβε τα επίδικα ακίνητα. Η Μονή διαμαρτυρήθηκε, δεν εισακούστηκε, τι να κάνη, ενήγαγε το Δημόσιο. Το Δημόσιο πρότεινε συμβιβασμό διά του Πρωθυπουργού Αλ. Παπαναστασίου. Οι όροι του συμβιβασμού, όπως αποτυπώθηκαν το 1924 σε σχετική απόφαση της Κυβέρνησης και στο πρακτικό με το οποίο έγινε δεκτή η πρόταση από την Μονή λίγες ημέρες μετά, αφορούσαν καθαρά την κυριότητα: η Μονή θα μεταβίβαζε δύο τεράστια μετόχιά της στην Χαλκιδική στο Δημόσιο και σε αντάλλαγμα θα της αποδίδονταν τα επίδικα. Σε εκτέλεση της συμφωνίας αυτής εξεδόθη το 1924 το σχετικό νομοθετικό διάταγμα, το οποίο διελάμβανε τα εξής:

… επί ανταλλάγματι παραιτήσεως εκ μέρους του Δημοσίου πάσης αξιώσεως επί της εν Πορτολάγω της Ξάνθης λίμνης Μπουρού μετά των ιχθυοτροφείων αυτής των παρά την νησίδα και τα στόμια της λίμνης κειμένων με τα ανέκαθεν γνωστά τούτων όρια αποδιδομένων τη αποκλειστική κατοχή της ειρημένης Ιεράς Μονής και μεταβιβαζομένων εις αυτήν όλων των υπό του Δημοσίου ασκουμένων δικαιωμάτων…

Εδώ η διατύπωση είναι προσεκτική, αλλά και λίγο αλανιάρα. Γιατί άραγε το Δημόσιο μεταβιβάζει μόνο κατοχή; Προφανώς επειδή ουδέποτε απέκτησε κυριότητα, ουδένα δε σχετικό τίτλο προσάγει. Είναι πολύ χαρακτηριστικό ότι η μελέτη Σταθόπουλου ξεπετάει στα γρήγορα και μάλλον αισχυντηλά το ζήτημα αυτό. Η ουσία όμως του θέματος μένει: Ουδείς μετάγει πλέον ου έχει δικαιώματος! Το Δημόσιο κατοχή είχε, με τον τσαμπουκά του και τις ξιφολόγχες του, και κατοχή μόνο μπορούσε να μεταβιβάση. Η εκδοχή της αντιδίκου πλευράς ότι μεταβίβασε κατοχή, επειδή θέλησε να παρακρατήση κυριότητα, δεν πείθει όχι μόνο επειδή αντιφάσκει προς το ιστορικό της έκδοσης του ν.δ./1924, αλλά και επειδή σε κανένα σημείο της σύμβασης δεν κατονομάζεται η Μονή ως μισθώτρια των επιδίκων ούτε αναφέρεται οποιαδήποτε άλλη έννομη σχέση δυνάμει της οποίας αποκτά την κατοχή.

Ούτε βέβαια προσάγει το Δημόσιο κάποιον νόμιμο τίτλο κυριότητας των επιδίκων. Ας είναι και χρυσόβουλλο βρε αδερφέ.

Ένα σημείο που πρέπει ακόμη να θίξω από την μελέτη Σταθόπουλου είναι το εξής: ο συγγραφέας αναγιγνώσκει την μεταβίβαση των ασκουμένων δικαιωμάτων ως μεταβίβαση της ασκήσεως των δικαιωμάτων. Εδώ παρατηρώ απλώς ότι εμφιλοχωρεί πειραματική επιβεβαίωση του νόμου καθ’ ον το ύψος της αμοιβής για μια γνωμοδότηση είναι ευθέως ανάλογο των μονάδων σοβαρότητας που είναι διατεθειμένος να θυσιάση ο γνωμοδοτών.

Ναι, αλλά τι έγινε μετά;

Η Μονή εξεπλήρωσε αμέσως τις υποχρέωσεις της βάσει του ν.δ./1924. Και πριν να υπογραφή η σχετική σύμβαση, μεταβίβασε στο Δημόσιο την κατοχή των δύο μετοχίων της Χαλκιδικής, όπου το Δημόσιο εγκατέστησε με την σειρά του πρόσφυγες από την Μικρασία [και να μην ξεχάσουμε να συνυπολογίσουμε κάτι τέτοιες λεπτομερειούλες όταν με το καλό διακοπή η κρατική μισθοδοσία των ιερέων].

Το ρωμέικο Δοβλέτι όμως δεν έστερξε. Με τα λόγια του δικηγόρου της Μονής Ι. Ηλιάκη:

Το Κράτος επέδειξε κακοπιστίαν ανήκουστον. Ενώ ανέλαβε την υποχρέωσιν δυνάμει του γνωστού ν.δ. να υπογράψη δύο συμβάσεις, αι οποίαι διετέλουν εν αλληλοεξαρτήσει, υπέγραψε μεν εκείνην δι’ ης ωφελείτο, ηρνείτο δε να υπογράψη την άλλην, δι’ ης θα εξετελείτο ο συμβιβασμός τον οποίον το Κράτος επρότεινε.

Να το ξαναγράψουμε: το κράτος ενήργησε με την λογική “τα εμά εμά και τα σα εμά”. Πήρε αυτό που το συνέφερε, αλλά δεν παρέσχε το αντάλλαγμα. Ούτε νόμιμον ούτε ηθικόν μέρος δεύτερον.

Η Μονή επέμεινε όμως στην νομιμότητα και προσέφυγε στο νεοπαγές τότε Συμβούλιο της Επικρατείας επί παραλείψει νόμω οφειλομένης ενεργείας το 1929 (μέχρι τότε απλούστατα δεν υπήρχε δικαστικός θεσμός όπου θα μπορούσε να προσφύγη!). Το ΣτΕ εν Ολομελεία με την απόφαση 41/1929 διαπίστωσε την προφανή και πρωτοφανή παρανομία της Διοίκησης και παρέπεμψε στον Υπουργό Γεωργίας προς σύναψη της σύμβασης. Ενώ όμως ώφειλε να αρκεστή σε αυτά, επεξετάθη σε ζητήματα που δεν επιστήριζαν αυτοτελώς το διατακτικό και πλατείασε κατά τρόπο ύποπτο, καίτοι στερείτο δικαιοδοσίας να κρίνη επί του ζητήματος της ιδιοκτησίας.

Μεταξύ αυτών που διέλαβε στην απόφασή του λοιπόν το ΣτΕ ανευρίσκεται και ο σπανιώτατος νομικός μαργαρίτης της διοικητικής κυριότητας. Η σύμβαση, λέει το ΣτΕ, δεν πρόκειται να μεταβιβάση αστική κυριότητα στην Μονή, αλλά κάτι άλλο, που το ονομάζει διοικητική κυριότητα.

Αλλά όλα αυτά ηρείδοντο επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, ήτοι ότι δεν επρόκειται περί λίμνης, αλλά περί λιμνοθάλασσας, καθώς η πρώτη μπορεί να είναι και ιδιόκτητη, η δεύτερη όμως όχι. Το ΣτΕ δηλαδή εξέλαβε ότι πρόκειται περί λιμνοθάλασσας, ήτοι τμήματος θαλάσσης, όπου κατ’ ακριβολογίαν δεν μπορεί να υπάρξη καν κυριότητα, διότι ούτε πράγμα έχουμε, ενσώματο αντικείμενο δηλαδή δεκτικό εξουσιάσεως, αλλά, και αν είναι πράγμα, θα ήταν κοινό τοις πάσι και όχι κοινόχρηστο. Αλλά και κοινόχρηστο να ήταν, αυτό δεν αποκλείει την κυριότητα ιδιώτη κατ’ άρ. 968 ΑΚ:

Τα κοινόχρηστα πράγματα, εφόσον δεν ανήκουν σε δήμο ή κοινότητα, ή ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, ανήκουν στο δημόσιο.

Μάλλον εδώ είχαμε σύγχυση της δημόσιας εξουσίας ρύθμισης της κοινής χρήσεως επί κοινοχρήστου εξ επόψεως Διοικητικού Δικαίου με το όλως διάφορο ζήτημα της δυνατότητας ιδιωτικής κυριότητας επί κοινοχρήστων. Πάντως την Βιστωνίδα λίμνη την μαθαίναμε στο σχολείο, λίμνη χαρακτηρίζεται και στην Σύμβαση Ράμσαρ. Ιδιωτική κυριότητα επί λιμνών γίνεται δεκτή υπό το β/ρ δίκαιο και ιδιωτική ήταν η λίμνη επί αιώνες, για την ακρίβεια ούτε καν σήμερα δεν είναι κοινόχρηστη: αφού δεν μπορεί όποιος θέλει να αλιεύση σε αυτήν!

Ας ρωτήσουμε τους ειδικούς.

Ένα πράγμα όμως μπορεί κάλλιστα να είναι κοινόχρηστο και ιδιόκτητο, π.χ. ιδιωτική οδός (όπως και το αντίστροφο, δηλαδή ιδιόχρηστο, αλλά κοινόκτητο, π.χ. θέση στάθμευσης στην πιλοτή). Ο μόνος περιορισμός που υπάρχει είναι ότι η ιδιωτική χρήση από τον κύριο δεν πρέπει να παραβλάπτη την κοινή.

Εν πάση περιπτώσει, αυτές οι παραδοχές της απόφασης δεν ήταν αναγκαίες για την στήριξη του διατακτικού και για τον λόγο αυτό δεν περιέλαβαν ισχύ δεδικασμένου.

Ναι, αλλά το 1930 η Μονή υπέγραψε σύμβαση με το Δημόσιο, βάσει της οποίας της μεταβιβάστηκε μόνο η κατοχή των ακινήτων, όχι η κυριότητα.

Να τα δούμε ένα ένα. Η σύμβαση του 1930 υπεγράφη από τον Υπουργό Γεωργίας εκ μέρους του Δημοσίου στο πλαίσιο και κατ’ εντολήν της εξουσιοδότησης που του είχε δοθή με το άρ. 3 του ν.δ./1924. Ο Υπουργός είχε εξουσιοδοτηθή μεν να κανονίση τους όρους των συμβάσεων, όχι όμως βέβαια να παρεκκλίνη της εντολής του. Άρα το ουσιώδες δεν είναι τι υπεγράφη, αλλά ποια ήταν η εξουσιοδότηση. Και εδείχθη ότι η εξουσιοδότηση αφορούσε το ζήτημα της κυριότητας.

Ενώ λοιπόν το Δημόσιο καρπώθηκε πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στα δύο μετόχια της Χαλκιδικής, έκτασης δεκάδων χιλιάδων στρεμμάτων (όπου τίτλοι κτήσεως της κυριότητας εκ μέρους της Μονής ήταν, τι άλλο, βυζαντινά χρυσόβουλλα!), το ίδιο μεταβίβασε μόνο την κατοχή, και μάλιστα η παραχώρηση αυτή

αναφέρεται εις μόνην την ιχθυοτροφικήν καλλιέργειαν και την εκμετάλλευσιν και πώλησιν της παραγωγής, του Δημοσίου διατηρούντος αμείωτα τα δημοσίου δικαίου δίκαια τα επί της λιμνοθαλάσσης και των ιχθυοτροφείων αυτής.

Στα σοβαρά λοιπόν λέγεται ότι η Μονή χάρισε 38.000 στρέμματα στην Χαλκιδική για να πάρη ως αντάλλαγμα το 60% [ούτε καν όλο!] των εισοδημάτων από τα… ιχθυοτροφεία! Μάλιστα, στην επίμαχη συμβολαιογραφική σύμβαση οι εκατέρωθεν παροχές έχουν υπολογιστή δήθεν ως ισάξιες.

Για να λέμε του Δημοσίου το δίκιο, η παρέκκλιση από την νομοθετική εξουσιοδότηση εν προκειμένω δεν μου φαίνεται ότι παράγει κάποιου είδους ακυρότητα. Η παρέκκλιση καταρχάς δέσμευσε τον εξουσιοδοτήσαντα, για τον πολύ απλό λόγο ότι ήταν προς το συμφέρον του (: αντί κυριότητας μεταβίβασε κατοχή, κι αυτή λειψή). Από κει και πέρα, εκ του λόγου και μόνο αυτού δεν υπάρχει ούτε αντίθεση στα χρηστά ήθη ούτε καταπλεονέκτηση της Μονής. Υπάρχει βέβαια το μέρος τρίτον της σειράς “νόμιμον και ηθικόν”.

Ακυρότητα είναι πιθανόν να υπάρχη όμως λόγω της προφανούς δυσαναλογίας παροχής και αντιπαροχής, που παραπέμπει σε εκμετάλλευση της ανάγκης της Μονής. Εδώ υπάρχουν αρκετά σοβαρά αποδεικτικά προβλήματα και δεν νομίζω ότι αυτό είναι το ισχυρό νομικό χαρτί της Μονής.

Η σύμβαση του 1930 πάντως, όπως υπεγράφη, έκειτο εκτός και πέραν της νομοθετικής του εξουσιοδοτήσεως. Αυτό ήταν κάτι που επισημάνθηκε αμέσως από τον δικηγόρο της Μονής Ι. Ηλιάκη σε υπόμνημά του προς το Υπουργείο Γεωργίας. Αλλά πλέον η Μονή δεν ηδύνατο φαίνεται να αντιδράση.

Και πώς να αντιδράση κατά των λογχών του Κονδύλη; Το 1935 ο εθνοσωτήρας της ημέρας Γ. Κονδύλης, πανίσχυρος δικτάτωρ, εκδίδει αναγκαστικό νόμο που ρυθμίζει καταπώς του κάπνισε το θέμα του μισθώματος. Η Μονή φέρεται πλέον οριστικά και αμετάκλητα ως απλή εκμισθώτρια, επειδή έτσι έκρινε η κρατική εξουσία.

Και τότε έρχεται ο Τσολάκογλου. Ναι, ο ήρως των αλβανικών βουνών, ο προδότης της συνθηκολόγησης, ο κατοχικός Πρωθυπουργός [τότε που ο όρος “δοτός πρωθυπουργός” είχε νόημα…]. Με το ν.δ. 271/1941 το κατοχικό Υπουργικό Συμβούλιο αποκαθιστά την αλήθεια και την νομιμότητα, προβαίνοντας σε αυθεντική ερμηνεία των όρων της συμβάσεως του 1930 και ορίζοντας αναδρομικά ότι

Η αληθής έννοια της παρ. β του άρ. 1 του από 08/10 Απριλίου 1924 ν.δ. είναι ότι διά των διατάξεων ταύτης ανεγνωρίσθησαν… τα υφιστάμενα δυνάμει χρυσοβούλλων απαράγραπτα δικαιώματα κυριότητος και αποκλειστικής εκμεταλλεύσεως της εν Αγίω Όρει Ι. Μονής Βατοπεδίου.

Σκληρό, αλλά να ακουστή: ο Τσολάκογλου λέει την αλήθεια. Τα δικαιώματα ανεγνωρίσθησαν, άρα δεν δημιουργήθηκαν τότε, αλλά προϋπήρχαν. Νόμιμος τίτλος των δικαιωμάτων αυτών είναι μάλιστα οι χρυσόβουλλοι λόγοι των αυτοκρατόρων. Και το επίμαχο δικαίωμα είναι η κυριότητα. Καταργούνται δε όλες οι αντίθετες διατάξεις της σύμβασης “ως κατά παράβασιν του ν.δ./1924 συνομολογηθείσαι”.

Τι είχε συμβή; Καθ’ όλη την διάρκεια της δεκαετίας του 30 η Μονή επιχειρούσε με διαβήματα, αιτήσεις και παραστάσεις να ανατρέψη την αδικία. Φαίνεται λοιπόν ότι καρποφόρησαν οι ενέργειες αυτές μόλις το 1941.

Στον νόμο αυτό όμως νομίζω ότι δεν δόθηκε η δέουσα σημασία, ούτε από την πλευρά της Μονής. Διότι ακόμη και εάν η Μονή δεν είχε αποκτήσει ποτέ κυριότητα, απέκτησε όμως διά του νόμου αυτού. Και μάλιστα αναδρομικώς, ήτοι από του 1924. Η αντίδικος πλευρά βέβαια ισχυρίζεται εσφαλμένως ότι πρόκειται για ψευδερμηνευτικό νόμο και, άρα, χωρίς οπισθενέργεια [όπου βλέπουμε πώς η ξηρά νομική ορολογία γίνεται και κίνκυ άμα χρειαστή…].

Το ζήτημα της αναδρομικότητας του ερμηνευτικού νόμου είναι όμως έλασσον. Ούτως ή άλλως η Μονή μεταξύ 1941 και 1945, τουλάχιστον, ήταν κυρία. Ναι, αλλά το Ν.Δ. 275/1941, που δικαίωνε την Μονή, εκτός του ότι το εξέδωσαν οι γερμανοτσολιάδες και εμείς είμαστε από την κούνια μας δημοκράτες, έχει καταργηθή ήδη από το 1945.

Ο δεύτερος λόγος λοιπόν για τον οποίο δεν προσέχθηκε αρκετά ο νόμος αυτός είναι η κατάργησή του από τον μεταγενέστερο αναγκαστικό νόμο 476/1945. Lex posterior legi priori derogat, σωστά;

Χμμμ…

Ούτε εδώ νομίζω ότι το ζήτημα έχει αναδειχθή αρκετά από την Μονή.

Ο μεταγενέστερος νόμος δεν μπορεί να προσβάλλη το συνταγματικό δικαίωμα της ιδιοκτησίας, παρά μόνο υπό τους όρους του θεσμού της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης. Αν η Μονή είχε αποκτήσει κυριότητα, η στέρησή της μπορούσε να γίνη μόνο μετά προηγούμενη καταβολή πλήρους αποζημίωσης δι’ αποδεδειγμένη δημόσια ωφέλεια, και όχι επειδή το είπε η διάταξη κάποιου αναγκαστικού νόμου. Συνεπώς, ο α.ν. 476/1945 ήταν καθαρά αντισυνταγματικός και άρα ανίσχυρος.

Ναι, αλλά επί 50τόσα χρόνια η Μονή δεν προέβαλε καμία αξίωση κυριότητας.

Αλλά ποιος να τα πη αυτά; Η Μονή είχε ήδη λάβει την κατωφερή οδό της παρακμής, μαστιζόμενη από λειψανδρία και πενία. Το 1953 πεθαίνει ο Ιγνάτιος Βατοπεδινός, κατά κόσμον Εμμανουήλ Λαμπάκης, ο Ηγούμενος που αγωνιζόταν όλο τον Μεσοπόλεμο για το θέμα. Μόλις το 1990 εγκαταστάθηκε νέα πολυάνθρωπη αδελφότητα στην Μονή. Τα παλιά χαρτιά ξεθάφτηκαν, οι παλιές υποθέσεις ξεσκονίστηκαν, οι παλιοί λογαριασμοί βγήκαν στην επιφάνεια. Ήδη το 1991 η Μονή αρχίζει τα υπομνήματα και τις παραστάσεις.

Λόγος πάντως για αποδυνάμωση του δικαιώματος της Μονής, που είναι μορφή καταχρηστικής ασκήσεώς του, δεν μπορεί να γίνη, διότι η αποδυνάμωση, πράγμα που παρορά η μελέτη Σταθόπουλου, προϋποθέτει δυνατότητα ενεργείας.

Ναι, αλλά τα όργανα της διοίκησης που δικαίωσαν την Μονή ήταν μιλημένα και πιασμένα και θρησκόληπτα.

Τι να πω, δεν ξέρω. Στα τέλη της δεκαετίας του 90 και στις αρχές του 00 εκδόθηκε σειρά γνωμοδοτήσεων ευνοϊκών για την Μονή από το Γνωμοδοτικό Συμβούλιο Δημοσίων Κτημάτων και το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους. Στο καθ’ ύλην αρμόδιο ΓΣΔΚ εισηγητής και στις τέσσερις σχετικές γνωμοδοτήσεις ήταν ο Στέφανος Δέτσης, κατηγορούμενος σήμερα, οπότε εκεί τα παράπονά σας. Προσωπικά οι εισηγήσεις του μου φαίνονται αρκετά στέρεες και προτιμώ την απλούστερη και κομψότερη εξήγηση ότι τα λοιπά μέλη πείστηκαν από την εξήγηση ότι όλοι αυτοί οι δημόσιοι λειτουργοί και υπάλληλοι δωροδοκήθηκαν ή φοβήθηκαν την θεία τιμωρία.

Ακολουθώντας τις γνωμοδοτήσεις αυτές αποδόθηκε στην κυριότητα της Μονής τα επίδικα ακίνητα το 2002-2003 με πρωτόκολλο παράδοσης και παραλαβής. Το 2002 λέω, επί κυβερνήσεων του σοσιαλιστού Σημίτη, πολύ προτού ενσκήψουν ρουσόπουλοι και λοιπές συμφορές.

Ναι, αλλά οι ανταλλαγές ήταν παράνομες, γιατί αφορούσαν πράγματα εκτός συναλλαγής.

Να το δούμε αυτό. Σύμφωνα με το άρ. 966 ΑΚ

Πράγματα εκτός συναλλαγής είναι τα κοινά σε όλους, τα κοινόχρηστα και τα προορισμένα για την εξυπηρέτηση δημόσιων, δημοτικών, κοινοτικών ή θρησκευτικών σκοπών.

Και σύμφωνα με το άρ. 967 ΑΚ

Πράγματα κοινής χρήσης είναι ιδίως τα νερά με ελεύθερη και αέναη ροή, οι δρόμοι, οι πλατείες, οι γιαλοί, τα λιμάνια και οι όρμοι, οι όχθες πλεύσιμων ποταμών, οι μεγάλες λίμνες και οι όχθες τους.

Ας δεχθούμε χάριν της συζήτησης ότι ευρισκόμεθα ενώπιον κοινοχρήστου πράγματος (κάτι που σηκώνει συζήτηση), άρα πράγματος εκτός συναλλαγής. Σημαίνει άραγε αυτό ότι, καταπώς φαίνεται, απαγορεύεται κάθε συναλλαγή επί του πράγματος;

Η απάντηση είναι όχι. Η έννοια της θέσεως του κοινοχρήστου εκτός συναλλαγής (extra commercium) είναι η απαγόρευση κάθε συναλλαγής που αναιρεί την κοινή χρήση. Κατά τα λοιπά όμως δεν απαγορεύεται π.χ. η πώληση ενός ιδιωτικού ναού, εφόσον εξακολουθεί να παραμένη ναός. Στην περίπτωση που μας απασχολεί μάλιστα, η ανταλλαγή θα ενδυνάμωνε την κοινή χρήση, αφού από ένα ιδιώτη το πράγμα θα μεθίστατο στην κυριότητα του Δημοσίου.

Ναι, αλλά στα επίδικα υπάρχουν αρχαιότητες.

Καλά κάνουν, δεν είναι ασύμβατο με την κυριότητα της Μονής. Σύμφωνα με το άρ. Ν. 3028/2002 περι αρχαιοτήτων

1. Τα υπάρχοντα κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού δικαιώματα κυριότητας των εκκλησιαστικών νομικών προσώπων της Εκκλησίας της Ελλάδας, της Εκκλησίας της Κρήτης, των Μητροπόλεων της Δωδεκανήσου, του Οικουμενικού Πατριαρχείου της Κωνσταντινουπόλεως, των Πατριαρχείων Αλεξανδρείας, Αντιοχείας και Ιεροσολύμων, της Ιερής Μονής του Σινά, των Ιερών Μονών του Αγίου ‘Ορους, των Ιερών Μονών της Αγίας Αναστασίας της Φαρμακολύτριας στη Χαλκιδική, των Βλατάδων στη Θεσσαλονίκη και του Ευαγγελιστή Ιωάννη του Θεολόγου στην Πάτμο, άλλων νομικών προσώπων ή άλλων ενώσεων προσώπων που εκπροσωπούν θρησκείες ή δόγματα, σε αρχαία μνημεία θρησκευτικού χαρακτήρα, ακόμη και αν χρονολογούνται μέχρι και το 1453, διατηρούνται.
2. Με τις διατάξεις του παρόντος δεν θίγονται ισχύουσες ειδικές διατάξεις περί του Αγίου Ορους.

Ναι, αλλά το Δημόσιο ουδέποτε αναγνώρισε την κυριότητα της Μονής και, αν το έκανε κάποτε, ήταν παράνομη η αναγνώριση και μπορεί να την ανακαλέση.

Το Δημόσιο αναγνώρισε και παρα-αναγνώρισε την κυριότητα της Μονής, και μάλιστα δυο-τρεις φορές τα τελευταία ενενήντα χρόνια. Όχι μόνο εξέδωσε υπουργικές αποφάσεις, αλλά παρέδωσε τα επίδικα με πρωτόκολλο παράδοσης και παραλαβής εν τιμή και δόξη.

Βέβαια, αν υπήρξε παρανομία, είναι όχι απλώς δυνατή, αλλά και υποχρεωτική η ανάκληση των σχετικών διοικητικών πράξεων. Εδώ όμως δεν είναι η πρώτη φορά που έχουμε κατ’ ουσίαν ανάκληση, αφού το αυτό είχε συμβή και με τον α.ν. 476/1945. Τίθεται συναφώς λοιπόν θέμα χρηστής διοίκησης, εμπιστοσύνης του πολίτη σε αυτήν και non venire contra factum proprium. Η αλλοπρόσαλλη, αντιφατική και ανακόλουθη πρακτική της διοίκησης δεν μπορεί να αποβή εις βάρος της Μονής, ιδίως επειδή η υποτιθέμενη παρανομία αφορά την ερμηνεία ενός πολύπλοκου σώματος εγγράφων και νομικών διατάξεων.

Ναι, αλλά τι θα γίνη με τον αγωνιζόμενο λαό της Ξάνθης;

Εμ βέβαια, εκεί είναι το ζουμί! Ένα πολύ μεγάλο κομμάτι της ιστορίας είναι φυσικά ο λαϊκισμός. Μερίδα του αλιευτικού συνεταιρισμού που επί δεκαετίες εκμεταλλευόταν την Βιστωνίδα, με όρους δικαιούμαι να υποθέσω όχι και πολύ επαχθείς, είδε με εξαιρετικά εχθρικό όμμα την επάνοδο της Μονής. Από κοντά και ο Δικηγορικός Σύλλογος Ξάνθης, που με μπροστάρη τον τότε Πρόεδρό του Αθανάσιο Ξυνίδη, λύσσαξε κατά της κυριότητας της Μονής και υπέρ των δικαιωμάτων των τοπικών ψηφοφόρων. Ένας είναι ο θεσμός, ο κυρίαρχος λαός. Ο φάκελλος προωθήθηκε προς επανεξέταση, νέα στοιχεία δεν υπήρχαν βέβαια, η γνωμοδότηση ήταν η ίδια, και αρκετά εκνευρισμένη μάλιστα, και αναπόφευκτα η υπουργική απόφαση δεν άλλαξε.

Τουλάχιστον η Βουλή των Ελλήνων κέρδισε στις επόμενες εκλογές ως βουλευτή τον Σωκράτη Καλτσοδέτα, αδελφό του ρηθέντος Προέδρου του Δικηγορικού Συλλόγου Ξάνθης, κάτι ήταν κι αυτό.

Ναι, αλλά πλέον οι υπουργικές εγκρίσεις ανακλήθηκαν ως παράνομες και το Δημόσιο άσκησε αγωγή κατά της Μονής και αλίμονο όποιου δικαστή βγάλη αντίθετη απόφαση.

Στις εντελώς πρόσφατες εξελίξεις λοιπόν, η κυβέρνηση ΠΑΣΟΚ του ΓΑΠ ανακάλεσε τις προηγούμενες αποφάσεις και άσκησε αγωγή εις βάρος της Μονής για το θέμα της κυριότητας. Από την άλλη μεριά, μετά την εξάντληση του έργου της Εξεταστικής Επιτροπής της Βουλής, η ανάκριση για τα μη πολιτικά πρόσωπα συνεχίζεται και έχει κορυφωθή με την προσωρινή κράτηση του Εφραίμ.

Και εδώ εκφράζω και μια προσωπική σκέψη: πόσο εύδικη μπορεί να είναι πια η δίκη που θα ακολουθήση, όταν όλοι αναφερόμαστε στο ζήτημα ως σκανδαλο, όταν τα ΜΜΕ ξιφούλκησαν κατά της Μονής, όταν όλοι όσοι πήραν το μέρος της διώκονται ή καταδικάσθηκαν;

Και καλά, για το θέμα των ανταλλαγών δεν μπορώ να γνωρίζω. Για το θέμα της κυριότητας όμως, στα σοβαρά υπάρχει κανείς που να πιστεύη ότι αν το πράγμα φτάση στο Στρασβούργο δεν θα έχουμε μια επανάληψη της υπόθεσης Ιερές Μονές κατά Ελλάδος; Εδώ θα είμαστε, ελπίζω, να το διαπιστώσουμε.

Στο σημείο αυτό κατακλείω επαναλαμβάνοντας τον απεταξαμηνισμό: τα ανωτέρω ουδόλως συνεπάγονται ότι δεν υπάρχει έγκλημα εις βάρος της περιουσίας του Δημοσίου στην προκειμένη υπόθεση – αλλά ούτε και το αντίθετο. Ούτε μπορώ να εκφέρω γνώμη για την προσωρινή κράτηση του Εφραίμ, απλώς μου λείπουν οι αναγκαίες πληροφορίες. Εγώ αναφέρομαι μόνο στο λογικώς πρότερον και νομικώς πιο ενδιαφέρον της υπόθεσης, στο ζήτημα της κυριότητας επί των επιδίκων.

Καλόγεροι ή κακόγεροι, όλοι τα ίδια συνταγματικά δικαιώματα έχουμε σε αυτήν την ρημάδα την ζωή.

Απαντώντας σε ένα δύο εμβριθή σχόλια του Μιχάλη και προσθέτοντας κάποια άλλα πραγματάκια, συνεχίζω με το τέταρτο μέρος της Βιστωνιάδας.

Ναι, αλλά το ν.δ. 275/1941, που εκδόθηκε απο την παράνομη κυβέρνηση Τσολάκογλου και δικαίωνε την Μονή Βατοπεδίου, ουδέποτε ίσχυσε, η δε κατάργησή του από τον α.ν. 476/1945 είχε απλώς αναγνωριστικό χαρακτήρα.

Λοιπόν, η αντίρρηση αυτή είναι καταρχάς ορθή. Ας το εξηγήσουμε λίγο πιο αναλυτικά:

Μετά την κατάρρευση του μετώπου το 1941 έχουμε δύο ελληνικές κυβερνήσεις: μια που συνθηκολογεί και στηρίζεται στις γερμανικές λόγχες και μία που άφησε την πρώτη να συνθηκολογήση και στηρίζεται στις βρετανικές λόγχες. Η Ιστορία, ευτυχώς, δικαίωσε την δεύτερη, άρα οι νομοθετικές πράξεις της πρώτης είναι ανύπαρκτες. Παρήγαγαν φαινόμενο δικαίου, αλλά όχι και δίκαιο. Δεν προήλθαν από Κυβέρνηση, αλλά από κάτι που έμοιαζε με Κυβέρνηση.

Κατά πρώτον, η Συντακτική Πράξη 58/1945 ώρισε την ακυρότητα που μας ενδιαφέρει στο άρ. 4 παρ. 1 περ. α΄:

Είναι άκυροι από της εκδόσεώς των μη απαιτουμένης της κατά την παρούσαν Συντακτικήν Πράξιν απαγγελίας ειδικής ακυρώσεως: α) Πάσαι αι διατάξεις, δι’ ων ηρμηνεύθησαν αυθεντικώς νομοθετήματα εκδοθέντα προ της υπό των εχθρών της κατοχής της χώρας, ως και αι διατάξεις νομοθετημάτων, δι’ ων εδόθη εις ταύτα οπισθενεργός ισχύς διά τον προ της υπό των εχθρών κατοχής της Χώρας χρόνον.

Πρόκειται ακριβώς για την περίπτωση που μας ενδιαφέρει. Ως εκ περισσού συνεπώς, ο α.ν. 476/1945 κατήργησε το ν.δ. 275/1941, διότι η κατάργησή του είχε επισυμβή ήδη με την Σ.Π. του 1945. Τα νομοθετήματα αυτά απλώς αναγνωρίζουν το νομικώς ανύπαρκτο του ν.δ. 275/1941, δεν το δημιουργούν το πρώτον αυτά.

Η ορθότητα της αντίρρησης αυτής όμως μετριάζεται από τις εξής σκέψεις:

Η Κυβέρνηση Τσολάκογλου επεχείρησε να επιλύση το ζήτημα υπέρ της Μονής με ένα νομοθετικό διάταγμα. Ας διερωτηθούμε, γιατί με ν.δ.; Στο κάτω κάτω, το ζήτημα αφορούσε μια ιδιωτική διαφορά, προερχόμενη από την ερμηνεία μιας συμβολαιογραφικής σύμβασης.

Η απάντηση είναι προφανώς ότι επελέγη μια νομοθετική πράξη για τον απλούστατο λόγο ότι είχε προηγηθή μια άλλη νομοθετική πράξη, ο α.ν. Κονδύλη του 1935, τα αποτελέσματα της οποίας ώφειλαν να ανατραπούν. Αν δεν υπήρχε ο αναγκαστικός νόμος Κονδύλη, δεν χρειαζόταν καν κάποια διοικητική πράξη, αλλά το ζήτημα θα μπορούσε να επιλυθή με απλή μεταβολή της πρακτικής της διοίκησης ή, έστω, με μια συμπληρωματική διευκριστική σύμβαση.

Συνάγεται όθεν ότι η επιλογή του νομοθετικού διατάγματος είχε ένα τεχνικό χαρακτήρα και δεν ανταποκρινόταν πράγματι στην φύση του πράγματος: όντως, το εν λόγω ν.δ. δεν έθεσε κατ’ ουσίαν γενικούς και αφηρημένους κανόνες δικαίου, αλλά αποτύπωσε την ερμηνεία της διοίκησης επί μιας συμβάσεως που είχε υπογράψει.

Γιατί έχει κάποια σημασία αυτός ο σχολαστικισμός; Για τον απλό λόγο ότι οι μετακατοχικές νόμιμες κυβερνήσεις ούτε ακύρωσαν ούτε μπορούσαν να ακυρώσουν ούτε θέλησαν να ακυρώσουν κάθε διοικητική πράξη που προήλθε από τις παράνομες κατοχικές κυβερνήσεις. Το ελληνικό κράτος έχει συνέχεια: ο χωροφύλακας, ο ειρηνοδίκης, ο συμβολαιογράφος, ο υποθηκοφύλακας στην περιοχή που μας ενδιαφέρει συνέχιζαν να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους. Υπό τις διαταγές βέβαια της παράνομης κυβέρνησης των Αθηνών, ποιας άλλης.

Ασφαλώς όμως το γεγονός ότι πέραν της γενικής κατάργησης το μετακατοχικό κράτος δεν παρέλειψε να ακυρώση και ρητώς και ονομαστικώς το ν.δ. 275/1941 μάλλον δείχνει ότι σε όποιο τυπικό επίπεδο και με όποια πράξη και αν είχε δικαιωθή η Μονή επί Κατοχής, το Δημόσιο θα την κατεδίωκε, θα την ανακάλυπτε και θα την εξωλόθρευε. Ας είναι.

Εκείνο που δεν αλλάζει όμως είναι το απλό πραγματικό γεγονός ότι, καταπώς φαίνεται τουλάχιστον, η Μονή έναντι της διοικήσεως ήταν κυρία καθ’ όλο το επίμαχο χρονικό διάστημα και (φαίνεται να) άσκησε πραγματικά το δικαίωμά της. Αυτό είναι και θέμα αποδείξεως βέβαια, αλλά έτσι μοιάζει να έγινε. Μπορεί να υπήρχαν δύο ή δεκαδύο κυβερνήσεις, αλλά στα επίδικα υπήρχε μία και μοναδική ελληνική διοίκηση. Και αυτή γνώριζε την Μονή ως κυρία στο επίμαχο διάστημα. Πρόκειται συνεπώς για μία ακόμη παλινωδία του Δημοσίου, καθώς ασφαλώς δεν καταλογίζεται στην Μονή η φαγωμάρα νόμιμης και παράνομης Κυβέρνησης. Το 1942 ας πούμε η Μονή δεν μπορούσε να μαντέψη ότι η εξόριστη Κυβέρνηση θα κέρδιζε τον πόλεμο και ότι, άρα, οι Αρχές που είχε μπροστά της και αντιμετώπιζε ενεργούσαν χωρίς νομικό θεμέλιο. Εμπιστεύθηκε καλόπιστα την διοίκηση που είχε απέναντί της, όπως κάθε πολίτης σε ένα ιδιωτικό του ζήτημα και όπως είχε υπακούσει σε κάθε μονομερή κυβερνητική επιβολή μέχρι τότε. Και η εμπιστοσύνη αυτή στα κράτη δικαίου προστατεύεται.

Ναι, αλλά το Βατοπέδι παραιτήθηκε από την κυριότητά του υπογράφοντας την σύμβαση του 1930.

Εδώ έχω μια απορία: πώς παραιτήθηκε από την κυριότητα με ένα συμβόλαιο το οποίο δεν αναφέρει καθόλου την λέξη κυριότητα, αλλά μόνο την κατοχή;

Ναι, αλλά η παραίτηση αυτή δεν υπέκειτο σε μεταγραφή.

Αυτό έχει όμως σημασία. Να θυμηθούμε πρώτα τον κανόνα: σύμφωνα με το άρ 1192 ΑΚ

Μεταγράφονται στο γραφείο μεταγραφών της περιφέρειας του ακινήτου: 1. οι εν ζωή δικαιοπραξίες, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι αιτία θανάτου δωρεές, με τις οποίες συνιστάται, μετατίθεται, καταργείται εμπράγματο δικαίωμα (εμπράγματες δικαιοπραξίες) πάνω σε ακίνητα .2. οι επιδικάσεις ή οι προσκυρώσεις που γίνονται από την αρχή ή οι κατακυρώσεις κυριότητας ή εμπράγματου δικαιώματος πάνω στο ακίνητο. 3. οι εκθέσεις δικαστικής διανομής ακινήτου. 4. οι τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις που περιέχουν καταδίκη σε δήλωση βούλησης για εμπράγματη δικαιοπραξία πάνω σε ακίνητο. 5. Οι τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις με τις οποίες αναγνωρίζονται κυριότητα ή άλλο εμπράγματο δικαίωμα σε ακίνητο, που έχουν κτηθεί με χρησικτησία.

Σύμφωνα δε με το άρ. 1033 ΑΚ

Για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου απαιτείται συμφωνία μεταξύ του κυρίου και εκείνου που την αποκτά, ότι μετατίθεται σ’ αυτόν η κυριότητα για κάποια νόμιμη αιτία. Η συμφωνία γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και υποβάλλεται σε μεταγραφή.

Εδώ συναντάμε δύο ζητήματα, συνδεόμενα μεταξύ τους: α) ήταν μεταγραπτέα η σύμβαση;, και β) μήπως η αναμφισβήτητη έλλειψη μεταγραφής αναπληρώθηκε κάπως;

Ως προς το α, το σημαντικό είναι αν η σύμβαση ως συμβιβασμός περιείχε αναγνώριση της υπάρχουσας κυριότητας του Δημοσίου εκ μέρους της Μονής ή μήπως παραίτηση της Μονής από την υπάρχουσα κυριότητά της. Διαπλαστικό χαρακτήρα θα είχε η σύμβαση και άρα θα ώφειλε να μεταγραφή μόνο στην δεύτερη περίπτωση.

Είναι προφανές ότι άποψή μου, ακολουθώντας τους αστικολόγους, οθωμανολόγους και δημοσιολόγους που γνωμοδότησαν τότε, είναι ότι η Μονή είχε κυριότητα στα επίδικα. Συνεπώς, ο εν λόγω συμβιβασμός, κατά την ευνοϊκώτερη για το Δημόσιο ερμηνεία, την οποία δεν ασπάζομαι, περιέχει παραίτηση της Μονής από την κυριότητά της. Καίτοι σε όλη την σύμβαση δεν υπάρχει πουθενά η λέξη “κυριότητα”, καίτοι δηλαδή το Δημόσιο ισχυρίζεται ότι η Μονή παραιτήθηκε από την κυριότητά της σε μερικές δεκάδες χιλιάδες στρέμματα διά της … ευγλώττου σιωπής.

Άρα η σύμβαση ώφειλε να έχη μεταγραφή. Χωρίς μεταγραφή δεν υπάρχει κτήση κυριότητας.

Ως προς το β ερώτημα όμως, ο Σταθόπουλος προβάλλει τις εξής αντιρρήσεις:

Για την περίπτωση όπου η Μονή δεν είχε απολέσει πριν από την υπογραφή της Σύμβασης ιδιοκτησιακά δικαιώματα επί της Λίμνης, αλλά μόνο τώρα με το συμβιβασμό παραιτείται υπέρ του Δημόσιου από αυτά (δηλαδή για την περίπτωση όπου θα δοθεί διαπλαστικός χαρακτήρας στον συμβιβασμό), μεταγραφή μεν απαιτείται, αφού η παραίτηση υπέρ άλλου συνιστά στην ουσία μεταβίβαση, αλλά θα πρέπει να δεχθούμε ότι η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως του ν.δ. του 1924 (στο οποίο προβλέπεται ως υποχρεωτική η σύναψη της Σύμβασης και το οποίο την καλύπτει και νομοθετικά) αλλά και η δημοσίευση μεταγενέστερων νομοθετημάτων που μνημονεύουν τη Σύμβαση ως ισχύουσα (όπως π.χ. ο μνημονευθείς α.ν. της 16/19.11.1935 άρθρ. 2 – βλ. και ν. 6448/1935 άρθρ. 72) ικανοποιούν την ανάγκη της δημοσιότητας και καθιστούν περιττή τη μεταγραφή. Ανάλογες περιπτώσεις, π.χ. για το ότι η δημοσίευση στην Εφημερίδα Κυβερνήσεως νομοθετικής ή και διοικητικής πράξης, δυνάμει της οποίας αποκτάται εμπράγματο δικαίωμα σε ακίνητο ή η οποία κυρώνει κ.λπ. την απόκτηση αυτή, αναπληρώνει τη μεταγραφή, βλ. στις ΑΠ 729/1971, ΝοΒ 1972, 320· 1112/1980, ΝοΒ 1981. 510· ΕφΑθ 8326/1990, ΕλλΔνη 1991, 1058· βλ. επίσης Α π . Γ ε ω ρ γ ι ά δ η , ό.π., σημ. 9· Σ τ α θ ό π ο υ λ ο , ό.π., αρ. 51.

Πολύ εξειδικευμένο το θεματάκι αυτό, αλλά, αφού μπήκαμε στον χορό, θα χορέψουμε σκληρό Εμπράγματο.

Ο συγγραφέας ισχυρίζεται ότι η έλλειψη δημοσιότητας θεραπεύθηκε όχι από την δημοσίευση της σύμβασης στην ΕτΚ, αλλά του ν.δ. δυνάμει του οποίου συνήφθη και άλλων νόμων, που αναφέρονται σε αυτήν, παραθέτει δε σχετική νομολογία, εν όλω τρεις (3) αποφάσεις. Επ’ αυτων λεκτέα τυγχάνουν τα κάτωθι:

α. Το δικαίωμα (υποτίθεται ότι) μεταβιβάσθηκε διά και λόγω της συμβάσεως και όχι κάποιου νόμου. Αν είχε μεταβιβαστή δυνάμει νόμου, θα είχε δίκιο ο Σταθόπουλος, αλλά δεν ισχύει αυτό. Η σύμβαση όμως καθαυτήν παρέμεινε και παραμένει αδημοσίευτη.

β. Ως εκ τούτου, οι παραπομπές στην νομολογία δεν αναφέρονται σε ανάλογες περιπτώσεις, γιατί, όπως συνομολογεί και ο συγγραφέας, θίγουν δημοσίευση νομοθετικών ή διοικητικών πράξεων. Για την ακρίβεια, η πρώτη απόφαση αφορά μεταβίβαση δυνάμει νόμου, η δεύτερη δυνάμει συμβάσεως, η οποία όμως κυρώθηκε με νόμο, και η τρίτη δυνάμει διοικητικής πράξεως. Η σύμβαση δεν είναι όμως ούτε το ένα ούτε το άλλο ούτε το άλλο, αλλά δημόσιο έγγραφο αφορών ιδιωτική σύμβαση.

γ. Αυτό καταδεικνύει και η ουσιαστική εξέταση της αρχής της δημοσιότητας. Η αρχή αυτή αποσκοπεί στην ασφάλεια των συναλλαγών επί ακινήτων, παρέχοντας στον καθένα την δυνατότητα να ελέγξη σε ποιον ανήκει τι, ανατρέχοντας στα προς τούτο δημόσια βιβλία, ή έστω σε εξαιρετικώτατες περιπτώσεις στην ΕτΚ. Εδώ όμως τέτοια δυνατότητα δεν υφίσταται. Να το πούμε πιο απλά: πώς είναι δυνατόν να ικανοποιήθηκε η προϋπόθεση της δημοσιότητας όταν ακόμη έως σήμερα δεν υπάρχει δημόσιο βιβλίο ή δημόσιο έγγραφο που να την περιλαμβάνη αυτούσια; Όταν ακόμη δεν μπορούμε να την διαβάσουμε πουθενά, παρά μόνο στην εντελώς πρόσφατη ιδιωτική έκδοση του Συλλόγου των Φίλων της Μονής Βατοπεδίου; Όταν κανείς δεν μπορεί να ανατρέξη στο κείμενο της σύμβασης για να διαπιστώση σε ποιον ανήκει τι; [που, και να ανατρέξη βέβαια, δεν θα βρη πουθενά γραμμένο ότι η Μονή παραιτείται από την κυριότητά της, τέλος πάντων…]

δ. Παρεμπιπτόντως, αφού το Δημόσιο θεωρεί ότι απέκτησε κυριότητα σε κάθε περίπτωση από την σύμβαση, γιατί αμέλησε να την μεταγράψη ή να την δημοσιεύση έστω κατ’ άλλο τρόπο; Μιας και θα μιλήσουμε ευθύς αμέσως για την αποδυνάμωση δικαιώματος…

Ναι, αλλά η αποδυνάμωση δικαιώματος ως μορφή καταχρήσεώς του δεν συνδέεται με υποκειμενική αδυναμία ασκήσεώς του.

Εγώ αστικολόγος δεν είμαι, οπότε το έψαξα λίγο ακόμη. Ανοίγοντας λοιπόν την Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα (2010), άρ. 281, πλαγιάρ. 43-46 (Ν. Γεωργιάδης), διαβάζουμε:

Για να επέλθει αποδυνάμωση του δικαιώματος πρέπει να συντρέχουν αθροιστικά οι εξής προϋποθέσεις: α) Αδράνεια του δικαιούχου, δηλαδή παράλειψη άσκησης του δικαιώματός του που δεν οφείλεται σε κάποια εύλογη αιτία (π.χ. απειρία, ανυπαίτια άγνοια). Η αδράνεια είναι νοητή μόνο εάν ο δικαιούχος είχε τη δυνατότητα να προβεί στην άσκηση του δικαιώματος […]. β) Η αδράνεια να διήρκεσε μακρό χρονικό διάστημα, λιγότερο πάντως από τον χρόνο παραγραφής ή αποσβεστικής προθεσμίας. Μόνη η αδράνεια του δικαιούχου, έστω και αν πλησιάζει ο χρόνος της παραγραφής, δεν καθιστά την άσκηση καταχρηστική, εκτός αν συνοδεύεται από ειδικές περιστάσεις, που καθιστούν επιβεβλημένη τη θυσία του δικαιώματος […]. γ) Με τη συμπεριφορά του αυτήν (αδράνεια) ο δικαιούχος να δημιούργησε ευλόγως στον υπόχρεο την πεποίθηση ότι δεν πρόκειται να ασκήσει πλέον το δικαίωμά του […]. δ) Αμφισβητείται αν πρέπει να συντρέχει ως τέταρτη προϋπόθεση το ότι η ανατροπή της παγιωμένης κατάστασης απαιτείται να έχει αφόρητες ή ιδιαίτερα επχθείς συνέπειες για τον καθού το δικαίωμα […].

[παρέλειψα κάποιες παραπομπές, προσθήκη έμφασης δική μου]

Θέμα αποδυνάμωσης δεν τίθεται λοιπόν. Η Μονή αδράνησε μόνο μετά από εξαντλητικές δικαστικές και εξώδικες ενέργειες επί πλέον της εικοσαετίας, συνεπώς το Δημόσιο δεν μπορούσε ευλόγως να υποθέση ότι παραιτήθηκε από τις αξιώσεις της. Άλλωστε, δεν υπάρχει και κανένα έγγραφο παραίτησής της. Η αδράνειά της ωφειλόταν στην αριθμητική της αποδυνάμωση, στην ηθική και οικονομική της εξάντληση και στην γενικώτερη παρακμή της, θα προσέθετα όμως και στο μάταιο των ενεργειών της εναντίον ενός κακόπιστου, αλλά πανίσχυρου αντιδίκου: όλα αυτά είναι σαφώς “εύλογη αιτία”. Η ανατροπή της υφιστάμενης κατάστασης δεν θα ήταν ιδιαιτέρως επαχθής για το Δημόσιο, καθώς δεν προέβη σε δαπάνες ή κάτι παρόμοιο. Απλώς άφηνε όλα αυτά τα χρόνια τα δημόσια έσοδα εκ του ιχθυοτροφείου να ρημάζουν.

Θα ήταν βέβαια ιδιαιτέρως επαχθής για κάποιους κυβερνητικούς βουλευτές και για τους ψηφοφόρους τους.

Συγγραφέας

Αθ. Αναγνωστόπουλος

Γεννημένος το 1978. Απόφοιτος 11ου Λυκείου Πατρών/1996, Νομικής Αθηνών/2000, Θεολογίας Αθηνών/2012. Δικηγόρος Αθηνών/2002. ΕφΛχιας (ΠΖ)/2006. Διδάκτωρ Ποινικού Δικαίου/2007.